臺灣臺北地方法院103年度重再字第1號

臺灣臺北地方法院民事裁定　　　　　　　103年度重再字第1號

再審原告

李白文

訴訟代理人

林信和律師

訴訟代理人

蔡孝威律師

再審被告

第一商業銀行股份有限公司

法定代理人

蔡慶年

訴訟代理人

賴亦宣

　　　　　　黃欣欣律師

　　　　　　黃雍晶律師

　　　　　　高訢慈律師

上列當事人間請求清償借款事件，再審原告對於民國八十九年四月十一日本院八十九年度重訴字第五十九號確定判決提起再審之訴，本院裁定如下：

主文

理由

一、按提起民事再審之訴，應對於確定之終局判決為之，此觀民事訴訟法第四百九十六條第一項規定自明；再審之訴不合法者，法院應以裁定駁回之，同法第五百零二條第一項並有明文。又當事人知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟者，為民事訴訟法第四百九十六條第一項第六款所定得提起再審之事由，該規定之再審，以該判決形式上送達確定為已足，不以該送達合乎實質要件發生效力為斷（最高法院七十八年度台上字第二三一九號判決意旨參照）。故判決經公示送達而確定者，在未經再審程序廢棄以前，固不得逕指送達為不合法，然此不得逕指送達不合法而確定者，係指該判決所為之公示送達形式上已得認合法者，如所為之公示送達與法定程式不合，自不得認已生公示送達之效力。是以判決未合法送達，無從計算上訴期間，其判決自應以未確定論（最高法院十八年上字第一六六○號民事判例意旨參照）。

二、本件再審原告主張本院八十九年度重訴字第五十九號請求清償借款事件（下稱系爭事件）所為判決（下稱原判決）已確定，而有民事訴訟法第四百九十六條第一項第六款前段「當事人知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟者」之再審事由。理由略謂：再審被告於民國八十八年十二月二十四日向原審起訴時，伊已移居國外經年，並曾於八十五年一月二十七日函知再審被告伊在國內外之聯絡方式及地址；詎再審被告隱瞞上情，故意向原審陳報伊業已廢棄之「臺北市○○區○○路○○○號三樓」空戶地址，致原審誤對上址送達訴訟文書，因不能送達，原審復未察覺伊僑居國外一情，僅依國內公示送達程序送達訴訟通知書及原判決，致伊未能及時應訴主張權利，原判決顯有當事人當事人知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟之再審事由，為此提起本件再審之訴，請求廢棄原確定判決，並駁回再審被告之訴等語。

三、經查：

㈠再審被告於八十八年十二月二十四日就系爭事件以再審原告為訴外人宏圖科技股份有限公司之連帶保證人向本院提起清償借款訴訟，請求再審原告應連帶給付再審被告新台幣二千一百二十一萬一千八百二十二元及該起訴狀附表所示利息、違約金，原審以八十九年度重訴字第五十九號受理後，依再審被告陳報之再審原告上開健康路地址，先後於八十九年一月五日、同年月二十九日兩次函送同年月二十七日、同年三月二日開庭通知，因「原址查無其人」、「遷移新址不明」退回，經依再審被告陳報之同年一月二十八日再審原告戶籍謄本並公示送達之聲請，以民事訴訟法第一百四十九條第一項第一款應受送達處所不明為由，准對再審原告公示送達，經再審被告於同年三月三日將其起訴狀繕本及言詞辯論通知書，登載於眾聲日報國內版之方式為公示送達，原審乃於同年月二十八日依再審被告聲請准為一造辯論判決，並於同年四月十一日宣判後，於同年月十三日將原判決正本送達再審原告上開健康路地址，仍因「原址查無其人」退回，再於同年五月三日及同年月九日以張貼公示送達公告及判決主文之方式為公示送達等情，業經本院調取原審案卷核閱無訛，並有再審原告提出之原審送達證書、戶籍謄本、言詞辯論筆錄、公示送達公告、原判決書及公示送達證書等件（見本院卷㈠第二四頁、第二六頁、第二七頁、第二八頁至第三六頁）在卷可參，復為兩造所不爭執，固堪信為真正。

㈡雖再審原告主張原判決關於再審被告對其提起系爭事件之訴因原審已踐行公示送達之程序而確定。惟按法院准為公示送達，除有民事訴訟法第一百四十九條第一項第一款應為送達之處所不明之情形外，於外國為送達者，依同條項第三款規定，須有不能依同法第一百四十五條規定之囑託該國管轄機關或駐外機構或郵送外國為送達，或預知雖依該條規定辦理而無效之情形；同法第一百五十二條就公示送達之生效時期，除規定自公告或通知書黏貼公告處之日起，其登載公報或新聞紙者，自最後登載之日起，經二十日發生效力外，同條後段就應於外國為送達而為公示送達者，明文經六十日發生效力；而公示送達之方法，依同法第一百五十一條規定，除應由法院書記官保管應送達之文書，而於法院之公告處黏貼公告，曉示應受送達人應隨時向其領取外，法院並應命將文書之繕本、影本或節本，登載於公報或新聞紙，或用其他方法通知或公告之，可知公示送達之本質為擬制性送達，受送達本人實際上並未收受該件文書，因而其程序應從嚴解釋，俾利其得以知悉應送達文書之內容，進而就如何伸張或防禦其權利為準備。是以對於已出境國外之應受送達人為公示送達者，應依上開民事訴訟法第一百四十五條、第一百四十九條第一項第三款規定於外國為公示送達之程序為之，與在國內住居所應為送達之處所不明而准公示送達之情形不同，且於外國為公示送達之程序，經六十日始生公示送達之效力，與對國內公示送達經二十日即發生效力，亦有不同，故於外國為公示送達，應命登載於海外版之公報或新聞紙為宜，非僅依國內公示送達之程序進行送達即可。

㈢本件原審依再審被告於原審審理期間陳報之八十九年一月二十八日再審原告戶籍謄本而准許公示送達，惟該戶籍謄本記事欄，明白記載再審原告於「..民國８５年１０月１６日出境民國８６年１２月２５日遷出登記..」等語，有上開戶籍謄本（見本院卷㈠第二七頁）在卷可憑。足見再審原告於系爭事件起訴前，不僅已於八十五年十月十六日出境海外，並於八十六年十二月二十二日戶籍地遷出登記，該戶籍謄本登載之「臺北市○○區00○○路○○○號三樓」地址，既非再審原告實際居住地，亦非其設籍之戶籍地，原審依再審被告陳報地址，對該健康路地址所為送達，並非對再審原告之戶籍地或其他應受送達處所為之，付郵後縱經退回，仍不能認再審原告有何應受送達處所不明之情形，原審准為公示送達，依原審卷附上開戶籍謄本之記載，形式上觀察已不合法。又縱認再審原告應為送達之處所不明，原審得准予公示送達，惟上開戶籍謄本既已記載，再審原告於八十五年十月十六日出境，原審對於已出境國外之應受送達人為公示送達，揆諸前項說明，亦應遵循於外國為公示送達之程序，依民事訴訟法第一百四十五條、第一百四十九條第一項第三款規定，將應送達再審原告之開庭通知、判決書等訴訟文書，先囑託外國管轄機關或駐外機構或郵送外國地址為送達，或預知雖依上開送達方式辦理而無效後，再命再審被告將應送達之上開訴訟文書登載於海外版之公報或新聞紙為公示送達，然原審僅依國內公示送達之程序辦理，此觀原審公示送達公告記載：「..依據：民事訴訟法第一百四十九條第一項第一款、第一百五十一條第二項..」等語（見本院卷㈠第二九頁反面、判決正本公告），並未引據同法第一百四十九條第一項第三款於外國為公示送達之規定即明，故原審對於已出境國外之應受送達人為公示送達，既未遵循上開於外國為公示送達之程序，命將訴訟文書之繕本、影本或節本刊登於海外版之公報或新聞紙為公示送達，所為公示送達與法定程式不合，形式上即不得認已生公示送達之效力。

㈣綜上，依原審卷附再審被告於原審審理期間陳報之八十九年一月二十八日再審原告戶籍謄本形式上觀察，原審未依再審原告之戶籍地或其他應受送達之處所送達，逕准對再審原告為公示送達，且對於已出境之應受送達人為公示送達，僅踐行國內公示送達之程序，均難謂已符合公示送達之法定程式，所為公示送達形式上即不合法，依首開說明，原判決對再審原告不生公示送達之效力，無從計算上訴期間，應認原判決對再審原告尚未確定，再審原告對尚未確定之原判決提起再審之訴，於法不合，應予駁回。

四、依民事訴訟法第五百零二條第一項、第九十五條、第八十一條第二款，裁定如主文。