臺灣臺北地方法院104年度訴字第198號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　104年度訴字第198號

原告

侯美月

訴訟代理人

鄭崇文律師

訴訟代理人

許志嘉律師

被告

黃雪桂

訴訟代理人

林孜俞律師

上列當事人間請求拆除違建等事件，本院於中華民國105 年3 月16日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款、第256 條分別定有明文。經查，本件原告原起訴聲明為：「（一）被告應將坐落於敦化段五小段25地號，占用本樓全部屋頂平台之違建、樓梯間等公共用地，除去妨害並回復原來屋頂平台狀，返還公同共有人。（二）被告須將原告被其毀損之房屋回復毀損前之原狀，即回復原告所有權圓滿狀態。（三）被告須將其屋內屬共用部分的兩面主要承重牆壁及樓地板回復原狀。（四）被告應自民國96年3月30日起至103 年3 月29日止共7 年，給付原告惡意不當得利共新臺幣（下同）25萬8,929 元，及自103 年3 月30日起至返還系爭頂樓平台日止，按月給付原告3,082 元，損害賠償共約160 萬元，及自各起算日至清償日止，按週年利率5％計算之遲延利息。（五）原告願供擔保，請准宣告假執行」（見本院103 年度司北調字第1492號卷，下稱103 調字卷第3 至4 頁）。嗣於104 年1 月23日以民事準備書（一）狀變更聲明為：「（一）被告應將坐落臺北市○○區○○段○○段00地號土地（下稱系爭土地）上，門牌號碼臺北市○○區○○○路0 段000 巷00弄0 號（下稱系爭9 號建物）屋頂平台（下稱系爭屋頂平台）如附件1 附圖所示A ，面積約為100 平方公尺（實際面積及位置以測量為準）之增建部分拆除，並將上開增建部分所坐落之屋頂平台騰空返還予原告及其他全體共有人。（二）被告應將坐落系爭土地上，門牌號碼臺北市○○區○○○路0 段000 巷00弄0 號（下稱系爭7號建物）及系爭9 號建物屋頂平台之樓梯間，面積約為4 平方公尺（實際面積及位置以測量為準）之木板隔間拆除，並將上開木板隔間所坐落之樓梯間騰空返還予原告及其他全體共有人。（三）被告應將系爭9 號建物7 樓（下稱系爭7 樓房屋）如附件2 附圖B 、C 、D 所示前遭拆除之牆壁回復原狀。（四）被告應將系爭9 號建物6 、7 樓間之樓板回復至不滲漏水之狀態，並回復至與5 、6 樓間樓板有相同隔音效果之狀態。（五）被告應將系爭9 號建物6 樓（下稱系爭6樓房屋）如附件3 照片所示裂縫部分回復原狀。（六）被告應給付原告50萬5,737 元整及自本書狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。並至拆除聲明第1、2 項增建物、木板隔間及返還占有屋頂平台、樓梯間止，按月給付原告8,429 元整。（七）被告應給付原告380 萬2,910 元整，及自本書狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。（八）被告應給付原告169 萬722元整，及自本書狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。（九）原告願供擔保，請准宣告假執行」（見本院卷一第22至23頁）。復於104 年4 月30日以民事更正聲明狀變更聲明為：「（一）被告應將系爭土地上，系爭屋頂平台如附圖所示B ，面積113.2 平方公尺之增建物拆除，並將上開增建物所坐落之屋頂平台騰空返還予原告及其他全體共有人。（二）被告應將坐落系爭土地上，系爭9 號建物及門牌號碼臺北市○○區○○○路0 段000 巷00弄00號（下稱系爭11號建物）屋頂平台樓梯間（下稱系爭樓梯間），如附圖所示A1，面積為1.9 平方公尺之木板增建物拆除，並將如附圖所示A1，面積1.9 平方公尺，及如附圖所示A2，面積1.8 平方公尺所坐落之屋頂平台樓梯間騰空返還予原告及其他全體共有人。（三）被告應將系爭7 樓房屋於附圖C所示與系爭6 樓房屋相應之位置，以磚牆砌造再以水泥砂漿粉光方式將牆壁回復原狀。（四）被告應將系爭6 、7 樓房屋間之樓板，由樓板上下方皆打除裝修表層（含地磚、木飾裝潢）、施作防水，再由樓板上方以混擬土回填及樓板下方以水泥砂漿粉光、油漆及原木飾裝潢之方式，回復至不滲漏水及與5 、6 樓間樓板有相同隔音效果之狀態。（五）被告應將系爭6 樓房屋如附件3 照片所示裂縫部分，以打除裝修表層、再以水泥砂漿粉光及油漆方式回復原狀。（六）被告應給付原告56萬8,468 元整及自民事準備書（一）狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。並至拆除第1 、2 項增建物及返還占有屋頂平台、樓梯間止，按月給付原告9,475 元整。（七）被告應給付原告380 萬2,910 元整，及自民事準備書（一）狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。（八）被告應給付原告169 萬722 元整，及自民事準備書（一）狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。（九）原告願供擔保，請准宣告假執行」（見本院卷一第256 至257 頁）。另於104 年6 月1 日本院準備程序時更正前述聲明第6 項之利息起算日為自104 年4 月30日民事更正聲明狀繕本送達翌日即104 年5 月5 日起算（見本院卷一第291 頁）。末於本院105 年3 月16日言詞辯論期日，將訴之聲明第3 項、第4 項變更為：「被告應將系爭7 樓房屋於附圖C 所示與系爭6 樓房屋相應之位置，以1/ 2B 磚牆砌造再以水泥砂漿粉光方式將牆壁回復原狀。」、「被告應將系爭6 、7 樓房屋間之樓板，由樓板上下方皆打除裝修表層（含地磚、木飾裝潢）、鋼筋更新（主臥室）、施作防水，再由樓板上方以混擬土回填及樓板下方以水泥砂漿粉光、油漆及原木飾裝潢之方式，回復至不滲漏水及與5 、6 樓間樓板有相同隔音效果之狀態」，並將訴之聲明第6 項請求金額縮減為56萬7,976 元。至被告固不同意其變更聲明（見本院卷一第194 頁、第273 頁、本院卷二第130 頁），然核原告上開訴之變更、追加，與原訴請求之基礎事實同一，且與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，揆諸前開規定，應予准許。另就返還系爭建物及回復原狀部分，核屬更正事實上陳述，非訴之變更或追加，揆諸上開規定，亦無不合。

貳、實體方面：

一、原告主張：

（一）原告及被告分別係系爭6 樓及7 樓房屋之所有權人，均為系爭9 號建物之區分所有權人。系爭屋頂平台及樓梯間為全體區分所有權人所共有，詎被告未經全體區分所有權人同意，即占用系爭屋頂平台，一部分增建建物，一部分包圍作為庭院使用，被告並將系爭樓梯間以木板隔間圍為倉庫，上開各情均屬無權占有系爭9 號建物共有人之共有部分。且就上開屋頂增建物部分，被告係以鋼筋混擬土搭建，並置放數噸石頭作為造景，除占用平台空間外並影響逃生。故被告於系爭屋頂平台之上開作為，顯已違反屋頂平台購造設計之原有功能及使用目的，無論是否有約定專用或分管契約，均應拆除。又被告於裝潢時，任意違反建築法之規定，敲除室內原有之三處承重牆，打通系爭7 樓房屋與系爭屋頂平台間之樓板，復自建內梯通往頂樓，而因增建部分長期重壓及原有建物結構遭破壞，致原告所有系爭6 樓房屋內產生多處裂縫。此外，被告鑿除原有地板，損及混擬土保護層，破壞樓板原有之隔音功能；復未做好防水，於重鋪水泥時，導致原告所有系爭6 樓房屋內頂板漏水，並致屋內嚴重霉爛、鋼筋裸露突出、水泥及油漆脫落、房間、浴室及廚房牆壁龜裂；是被告上開行為已於客觀上明顯阻礙原告圓滿行使其所有之系爭6 樓房屋之所有權，自屬對原告所有權之妨害。為此，爰依民法第767 條第1 項、第821 條規定，請求被告將系爭屋頂平台如附圖編號B 所示增建物及系爭樓梯間之如附圖編號A 所示木板隔間全部拆除，並將如附圖編號A1、A2、B 所示系爭屋頂平台及樓梯間返還全體共有人；及依民法第767 條第1 項中段請求被告將附圖編號C 所示系爭7 樓房屋內三處遭拆除之載重牆回復原狀，並將系爭6 、7 樓房屋間樓地板回復至不滲漏水之狀態及回復至與5 、6 樓間樓地板有相同隔音效果之狀態，且需將原告系爭6 樓房屋內受損部分全部回復原狀。

（二）又被告擅自占用系爭屋頂平台如附圖編號B 所示部分面積113.2 平方公尺及附圖編號A1、A2所示部分之系爭樓梯間面積共3.7 平方公尺，致原告受有相當於租金之損害，而依土地法第97條第1 項、第105 條、第148 條及土地法施行法第25條規定，計算被告占用期間相當於租金之不當得利，應以系爭土地申報地價之10％計算之。又系爭土地及系爭9 號建物坐落位置，鄰近捷運中山國中站，附近飯店、百貨公司林立，且距離松山機場不遠，交通及生活機能十分便利，乃臺北市商業繁華區域。為此，爰依民法第179 條，並以103 年12月1 日為基準往前5 年計算，請求被告返還相當於租金之不當得利56萬8,468 元（計算式：55萬475 元＋1 萬7,993 元＝56萬8,468 元），並應於拆除系爭屋頂平台增建物及將系爭樓梯間之木板隔間騰空返還前，按月給付原告9,475 元（計算式：9,175 元＋300元＝9,475 元），分列計算式如下：

⒈被告占用系爭屋頂平台部分

⑴自98年12月1 日起98年12月31日止，以土地申報地價每平方公尺為6 萬4,560 元計算，相當於租金之不當得利金額應為8,700 元（計算式：6 萬4,560 元113.2 平方公尺10％1/7 層1/12年＝8,700 元，元以下四捨五入）；自99年1 月1 日至103 年11月30日止，以土地申報地價每平方公尺為6 萬8,080 元計算，相當於租金之不當得利金額應為54萬1,300 元（計算式：6 萬8,080 元113.2平方公尺10％1/7 層4 又11/12 年＝54萬1,300 元，元以下四捨五入），合計55萬元（計算式：8,700 元＋54萬1,300 元＝55萬元）

⑵自103 年12月1 日起，被告拆除系爭屋頂平台上之建物並騰空返還系爭屋頂平台前，每月使用系爭屋頂平台之相當於租金之不當得利應為9,175 元（計算式：6 萬8,080 元113.2 平方公尺10％1/7 層÷12月＝9,175 元，元以下四捨五入）。

⒉被告占用系爭樓梯間木板隔間部分

⑴自98年12月1 日起98年12月31日止，以土地申報地價每平方公尺為6 萬4,560 元計算，相當於租金之不當得利金額應為284 元（計算式：6 萬4,560 元3.7 平方公尺10％1/7 層1/12年＝284 元，元以下四捨五入）；自99年1 月1 日至103 年11月30日止，以土地申報地價每平方公尺為6 萬8,080 元計算，相當於租金之不當得利金額應為1 萬7,693 元（計算式：6 萬8,080 元3.7 平方公尺10％1/7 層4 又11/12 年＝1 萬7,693 元，元以下四捨五入），合計1 萬7,976 元（計算式：284 元＋1 萬7,693 元＝1 萬7,976 元）。

⑵自103 年12月1 日起，被告拆除系爭樓梯間之木板隔間並騰空返還系爭樓梯間前，每月使用系爭屋頂平台之相當於租金之不當得利應為300 元（計算式：6 萬8,080 元3.7 平方公尺10％1/7 層÷12月＝300 元，元以下四捨五入）。

（三）再被告上開裝修行為破壞系爭6 樓房屋結構，使系爭6 樓房屋受損嚴重，被告拒不處理，原告不得已而數次請工人維修，導致原告支出維修費，而依公寓大廈管理條例第12條規定，被告需負擔修繕費用，為此請求原告因而支出之維修費50萬2,910 元。

（四）此外，被告破壞樓板導致隔音功能喪失，致原告配偶楊森林因突發強烈噪音而驚嚇猝死，原告驟然失去至親，哀痛逾恆，亦使原告長期受噪音折磨，生活難以安寧；又導致系爭6 樓房屋頂板漏水、嚴重霉爛、鋼筋裸露突出、水泥及油漆脫落，使原告長年呼吸不潔粉塵空氣，致其罹患慢性鼻炎，無法治癒，甚為痛苦難耐，且長期失眠及罹患青光眼、心律不整、高血壓及精神方面疾病，已損害原告居住安寧及健康之人格權。另原告因被告吵鬧而上樓對被告表示：「我的先生都被你嚇死了不賠還要怎樣？還繼續吵」等語時，竟對原告表示：「你先生自己在外面被車撞死的，別牽拖別人，一個死了另外一個很快跟著死」等語，又表示：「敢拆我的房子你們就沒命」等語，即有汙辱楊森林及詛咒、恐嚇原告等行為。是被告上開行為顯已侵害原告之權利，爰依民法第184 條、第194 條、第195 條規定，請求原告賠償楊森林猝死、原告長期受噪音、空汙折磨、污辱原告配偶及詛咒、恐嚇原告之精神上慰撫金各200 萬元、100 萬元、30萬元。

（五）另楊森林生於39年12月1 日，於96年12月8 日因被告突發強烈噪音驚嚇猝死，死亡時年57歲，而原告生於40年1 月26日，於楊森林死亡時年55歲。參酌內政部統計處公布之96年臺北市簡易生命表所示，楊森林尚有餘命27.73 年，而原告尚有餘命29.48 年。另原告有2 名子女，應與楊森林共同對原告分擔扶養義務，依行政院統計處統計96年臺北市平均每人每月消費支出2 萬4,263 元為基準計算，以霍夫曼式計算法扣除中間利息後，原告得請求被告給付之扶養費為169 萬722 元（計算式：2 萬4,263 元209.000000003 ＝169 萬722 元，元以下四捨五入）。為此，爰依民法第192 條規定，請求給付扶養費169 萬722 元。

（六）並聲明：

⒈被告應將系爭土地上，系爭屋頂平台如附圖所示B ，面積113.2 平方公尺之增建物拆除，並將上開增建物所坐落之屋頂平台騰空返還予原告及其他全體共有人。

⒉被告應將坐落系爭土地上，系爭9 號建物及系爭11號建物屋頂平台樓梯間，如附圖所示A1，面積為1.9 平方公尺之木板增建物拆除，並將如附圖所示A1，面積1.9 平方公尺，及如附圖所示A2，面積1.8 平方公尺所坐落之屋頂平台樓梯間騰空返還予原告及其他全體共有人。

⒊被告應將系爭7 樓房屋於附圖C 所示與系爭6 樓房屋相應之位置，以1/ 2B 磚牆砌造再以水泥砂漿粉光方式將牆壁回復原狀。

⒋被告應將系爭6 、7 樓房屋間之樓板，由樓板上下方皆打除裝修表層（含地磚、木飾裝潢）、鋼筋更新（主臥室）、施作防水，再由樓板上方以混擬土回填及樓板下方以水泥砂漿粉光、油漆及原木飾裝潢之方式，回復至不滲漏水及與5 、6 樓間樓板有相同隔音效果之狀態

⒌被告應將系爭6 樓房屋如附件3 照片所示裂縫部分，以打除裝修表層、再以水泥砂漿粉光及油漆方式回復原狀。

⒍被告應給付原告56萬7,976 元整及自民事更正聲明狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。並至拆除第1 、2 項增建物及返還占有屋頂平台、樓梯間止，按月給付原告9,475 元整。

⒎被告應給付原告380 萬2,910 元整，及自民事準備書（一）狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。

⒏被告應給付原告169 萬722 元整，及自民事準備書（一）狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。

⒐原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：

（一）被告係於80年6 月4 日向訴外人即前任系爭7 樓房屋所有權人奚董明月購買系爭7 樓房屋，並於同年月22日完成移轉登記，而依臺灣早期公寓大廈使用之習慣，公寓大廈之區分所有權人多同意由最高樓層之住戶單獨使用屋頂平台部分，系爭9 號建物所屬和亨大廈係於74年建築完成，屬臺灣早期興建之公寓大廈，是被告使用系爭屋頂平台與風俗習慣無違；又和亨大廈於100 年12月25日召開之100 年度第2 次公寓大廈區分所有權人會議時，其討論事項第2案關於重新訂定和亨大廈公寓大廈規約案，雖未將屋頂平台規定為專供頂樓區分所有權人管理、使用，惟仍決議希望能維持舊有之使用方式，即由7 樓住戶專有使用；且被告使用系爭屋頂平台均未有住戶（包括原告）表示異議，另原告於另案刑事偵查中亦表示住戶均同意頂樓住戶得於樓梯間放置私人物品等節，且附圖A1、A2部分亦非供住戶通行之通道，亦無阻塞通道之問題，足見共有人對被告就系爭頂樓平台有專用權等節，存有默示之分管契約，是被告有權使用系爭屋頂平台。

（二）系爭屋頂平台增建物與系爭樓梯間之木板隔間於被告購屋時即已存在，非被告所增建，其中系爭屋頂平台增建物之長形花台係位於公共區域而非被告約定專用部分，非專供被告使用，是原告請求被告拆除該部分亦為無理由。又被告購屋時系爭屋頂平台時即存在增建之造景水池，嗣後被告將水池拆除，並將拆除部分之地板鋪平，原告所稱石頭應係拆除後之水池石塊，並非被告以該石塊另施作其他工程。除拆除水池外被告並未對系爭屋頂平台為任何改變，且施工過程亦未對房屋造成任何損害。另系爭7 樓房屋相應位置固無如系爭6 樓房屋如附圖C 所示之內牆，然因建築法第77條之2 係於84年8 月增修，而被告於80年6 月即購買系爭6 樓房屋並做室內裝修，係於修法之前，故不受上開法條拘束，且原告亦未舉證對房屋結構有何影響。故原告所稱系爭6 樓房屋之損害，應係老舊房屋之自然折損，均與被告無關。

（三）原告稱其先生因被告製造之強烈噪音驚嚇猝死，原告因被告毀損房屋而罹患慢性鼻炎，而認被告之行為構成侵權行為，惟原告並未證明被告之侵權行為存在，亦未證明其因果關係，且原告之侵權行為損害賠償請求權應已罹於2 年時效等語，資為抗辯。並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、經本院於104 年6 月1 日協同兩造整理本件之不爭執事項如下（見本院卷一第292 頁）：

（一）原告、被告為系爭土地之共有人（所有權應有部分均為1萬分之37），並各為系爭6 樓房屋、7 樓房屋之所有權人（所有權應有部分均為全部），有土地、建物第二類登記謄本附卷可憑（見本院卷一第39至43頁）。

（二）被告對系爭屋頂平台如附圖B 所示上方增建物（不包含附圖下方2 塊橫條狀之長形花台）、A1所示木門具事實上處分權；如附圖所示A2現為被告占有使用。

（三）系爭7 樓房屋相應位置並無如系爭6 樓房屋如附圖C 所示之內牆，此有臺北市松山地政事務所104 年4 月15日北市松地測字第00000000000 號函暨土地複丈成果圖在卷可稽（見本院卷一第239至240頁）。

四、兩造爭點：

（一）被告是否無權占用系爭屋頂平台及樓梯間？長形花台是否為被告增建？原告依民法第767 條第1 項、第821 條規定請求被告拆除系爭屋頂平台增建物、木門並返還占用部分予全體共有人，有無理由？

（二）原告請求被告返還相當於租金之不當得利，有無理由？如有理由，何金額為適當？

（三）原告依民法第767 條第1 項規定，請求被告將系爭7 樓房屋回復如附圖編號C 所示內牆、回復系爭6 、7 樓間樓板至不滲漏水及原隔音效果、回復系爭6 樓房屋牆壁至無裂縫狀態，有無理由？

（四）原告主張被告裝修行為破壞系爭6 樓房屋結構導致原告支出維修費，而依公寓大廈管理條例第12條規定，請求原告給付50萬2,910 元及遲延利息，有無理由？

（五）原告主張被告破壞樓板導致隔音功能喪失，致原告配偶猝死及原告受噪音折磨，而依民法第184 條、第194 條、192 條、第195 條等規定，請求被告賠償330 萬元及遲延利息，有無理由？原告依民法第192 條規定，請求被告賠償楊森林原對原告應負擔之扶養費169 萬722 元，有無理由？被告抗辯原告請求權已罹於時效，是否可採？

（六）原告主張被告有汙辱原告配偶及詛咒、恐嚇原告等行為，而依民法第184 條、第195 條等規定，請求被告賠償30萬元及遲延利息，有無理由？被告抗辯原告請求權已罹於時效，是否可採？

五、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：

（一）被告是否無權占用系爭屋頂平台及樓梯間？長形花台是否為被告增建？原告依民法第767 條第1 項、第821 條規定請求被告拆除系爭屋頂平台增建物、木門並返還占用部分予全體共有人，有無理由？

1、按共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利，如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院62年台上字第1803號民事判例意旨可資參照）。又按98年1 月23日修正前之民法第820條第1 項規定，共有物之管理，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之。再按數人區分一建築物而各有其一部者，該建築物及其附屬物之共同部分，推定為各所有人之共有，修正前民法第799 條前段亦有明文。嗣為明確計，現行民法第799 條第1 項修正文字為「稱區分所有建築物者，謂數人區分一建築物而各專有其一部，就專有部分有單獨所有權，並就該建築物及其附屬物之共同部分共有之建築物」。另按「公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。其為下列各款者，並不得為約定專用部分：……二、連通數個專有部分之走廊或樓梯，及其通往室外之通路或門廳；社區內各巷道、防火巷弄。三、公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造」，公寓大廈管理條例第7 條第3 款同有明定，而同條例第55條第2 項雖規定同條例施行前已取得建造執照之公寓大廈於區分所有權人會議訂定規約前，依第60條規定以中央主管機關所定規約範本視為規約，但得不受第7 條各款不得為約定專用部分之限制。是公寓大廈管理條例施行前，已取得建造執照之公寓大廈，其區分所有權人就公寓大廈共用部分，固不受公寓大廈管理條例第7 條各款之拘束而仍得約定專用，然該大廈頂樓之屋頂平台及樓梯間，仍屬該棟建築物之共同部分，共有人如未與其他共有人成立約定專用之分管契約，逕行占用該屋頂平台及樓梯間之全部或一部，自屬侵害他共有人之權利，他共有人自得本於所有權請求除去其妨害。

2、系爭9 號建物係在公寓大廈管理條例84年6 月30日施行前，即已取得建造執照之公寓大廈，為兩造所不爭執，並有74年8 月17日使用執照存根1 份附卷可憑（見本院101 年度重訴字第591 號卷【下稱重訴卷】一第167 頁），則依前開公寓大廈管理條例第55條第2 項規定，倘區分所有權人相互間已有協議分管而約定系爭屋頂平台及樓梯間得由被告專用，固不受公寓大廈管理條例第7 條第3 款規定之拘束。另按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153 條第1 項固定有明文，而共有物分管契約之約定，不以訂立書面為必要，且不論明示或默示均可成立。惟所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762 號判例意旨參照）。是被告抗辯其就系爭屋頂平台及樓梯間均有專用權，為原告所否認，被告就此有利於己之事實，自應負舉證責任。

3、經查，系爭9 號建物所在和亨大廈係由訴外人雅適建設股份有限公司（下稱雅適公司）所興建，於74年8 月17日建築完成，並於74年11月13日辦理建物第一次所有權登記，嗣被告向訴外人奚董明月購買系爭7 樓房屋，並於80年6月22日辦理所有權登記，而原告則於97年5 月6 日因分割繼承而成為系爭6 樓房屋之所有權人等節，有建物第二類登記謄本、臺北市建築管理工程處101 年12月22日北市都建寓字第00000000000 號函暨所附和亨大廈管理委員會報備資料等件在卷可憑（見本院卷一第41至43頁、第76頁、重訴卷一第154 頁反面至255 頁），並為兩造所不爭執，此部分首堪認定。又依臺北市政府工務局74使字第0954號使用執照存根所示（見重訴卷一第167 頁），系爭土地及同段25-1至25-6地號土地所興建之建物，每號均為1 至7樓，合計共204 戶，為同一使用執照；而系爭6 樓、7 樓房屋之建物登記謄本，亦載明就共有部分為依74使字第0945號使用執照而登記等情（見本院卷一第41至43頁）；另觀諸系爭9 號建物所在和亨大廈建築群，就橫向大樓之屋頂平台部分均彼此相連等節，亦有本院勘驗筆錄1 份及林務局農林航空測量所空照圖可證（見本院卷一第236 頁、本院卷二第122 至123 頁、第157 至160 頁），且查諸和亨大廈屋頂使用執照竣工平面圖，其上亦無將各大樓屋頂區隔阻絕之設計，此有屋頂平面圖1 紙附卷可考（見本院卷一第246 頁），則因無事證足徵和亨大廈就大樓屋頂業已約定僅為各大樓屋頂下方區分所有權人共有，則系爭屋頂平台及樓梯間，自應為和亨大廈全體住戶共有，且原告之應有部分，即為其就區分所有建物之共用部分比例1 萬分之44（見本院卷一第41頁建物登記第二類謄本）等情，自堪認定，是原告主張系爭屋頂平台及樓梯間為系爭9 號建物共7 戶共有，被告抗辯系爭屋頂平台及樓梯間為系爭9 號建物及系爭11號建物共14戶所共有等情，均不可採。

4、又附圖編號B 所示增建物均為被告前手奚董明月所興建等情，業據被告提出臺北市政府工務局建築管理處75年9 月3 日以北市工建（查）字第43213 號函覆奚董明月之書函為證（見本院卷一第77頁），並經證人即臺北市○○區○○○路0 段000 巷00弄00號（下稱系爭13號建物）7 樓住戶周德甫於本院準備程序中證稱：系爭9 號建物之7 樓房屋是我介紹悉傳潤（即奚董明月配偶）購買，悉傳潤於76年或77年搬進去後，就搭蓋附圖編號B 所示上方增建物及附圖下方2 塊橫條狀之長形花台，花台部分不是建商所搭蓋，而是各戶在頂樓加蓋時同時興建等語（見本院卷二第29頁），並參以被告提出之林務局農林航空測量所74年11月5 日、76年10月14日空照圖（見本院卷二第122 至123頁），經比對可認系爭9 號建物頂樓於74年11月5 日尚無增建物而呈單一色塊，於76年10月14日時，於系爭屋頂平台前後已呈現相異顏色之塊狀，堪認斯時已有增建物存在無疑。又被告雖抗辯附圖編號B 所示2 塊橫條狀之長形花台係位於公共區域而非被告約定專用部分，被告對此無處分權云云，然查，此除與上開證人證述有悖，且被告既辯稱頂樓住戶就屋頂平台有專用權，且未能具體特定專用區域，則其僅就坐落系爭屋頂平台之前揭長型花台部分，割裂而稱該部分係坐落公共區域而無處分權云云，自不可採。從而，上開長形花台既為被告之前手所搭蓋，並將此部分權限併同附圖編號B 其餘部分移轉予被告，被告就附圖編號B 所示長形花台自有事實上處分權。

5、至原告雖主張被告就此部分已於本院101 年度重訴字第591 號請求損害賠償案件（下稱另案）中以書狀自認就附圖編號B 所示增建物為其所搭建云云，然觀諸被告於另案書狀中僅陳明：「原告所提之主張及證據，除屋頂平臺有增建部分外其餘被告皆否認之」等語（見重訴卷三第12頁反面），則究其語意，僅係承認系爭屋頂平台確有增建物，而非肯認增建物為其所搭蓋等節，至為明確，是原告上開主張，顯有誤解。原告另主張附圖編號B 所示增建物均為被告80年購屋後始興建，此經被告向其親口承認，且比對80年前後之空照圖可知係於80年後系爭頂樓方有與鄰棟間距變窄、紅瓦反光及路燈之圖像云云，並提出林務局農林航空測量所77年6 月27日、79年7 月16日、80年11月7 日、81年10月31日空照圖為證（見本院卷二第157 至160 頁），然查，上開情事除據被告所否認，且衡酌空照圖係自高空遠距離拍攝，而原告自行在空照圖上以手寫方式註記上開各情，均無從自空照圖中明確認定，是自不能徒以原告所指上情，即認原告此部分主張為真實。另證人即原告之子楊承修固於另案審理中證稱：頂樓應該是被告搬進去後才加蓋云云（見重訴卷一第135 頁反面），然其亦證稱：頂樓是我很小的時候就加蓋了，我不清楚確切時間，也不清楚是何人加蓋，就整個加蓋過程均不了解等語（見重訴卷一第135 頁反面至136 頁），則衡酌證人楊承修為上開證述時與系爭屋頂平台興建增建物時已距多年，難免因時間久遠，導致記憶不清或錯置，且考其與被告為母子關係，則其證述較為保留且非完整，亦難認有悖於常情，是證人楊承修前開證述自無從據為對原告有利之認定。從而，附圖編號B 增建物為被告前手所搭蓋，且被告就該部分均有事實上處分權等節，堪可認定。

6、被告固辯稱因系爭屋頂平台如附圖B 所示上方增建物（不包含附圖下方2 塊橫條狀之長形花台）為其前手奚董明月所增建，且附圖A1、A2所示隔間亦為其購買時即已存在，而依早期公寓大廈使用習慣，興建建商已與與各承購戶約定由最高樓層住戶單獨使用頂樓平台，並經其他區分所有權人同意，被告自得承接前手權利云云，並提出臺北市政府工務局建築管理處75年9 月3 日北市工建（查）字第43213 號書函為證（見本院卷一第77頁）。然查，觀諸上開函文可徵，奚董明月係於和亨大廈建築完成後，於75年8月25日方另向臺北市政府工務局建築管理處申請於系爭9號建物頂樓搭建構造物，且證人周德甫亦於本院準備程序中證稱：頂樓樓梯間之儲藏室是其在搭建頂樓增建物時，發現有個地方有空間，就自行增設一扇門，將該部分空間作為儲藏室使用等語（見本院卷二第29頁），則觀諸和亨大廈各頂樓平台及樓梯間之搭建過程及時點，實難認屋頂及樓梯間之增建物及隔板，係雅適公司自行或協助建造。又證人即和亨大廈100 年度主任委員林文種亦於刑案偵查中證稱：於74年間臺北市政府還沒有即報即拆之規定，因此建商也沒有對7 樓住戶增建之事表示意見，但亦不會把增建之事寫在房屋買賣契約書中等語（見本院卷一第278頁），再查諸雅適公司於74年3 月10日及101 年1 月19日出售和亨大廈房屋予訴外人之預定房屋買賣契約書及不動產買賣契約，其上均無約定頂樓所有權人就屋頂平台有專用權等節（見本院卷一第132 至135 頁、本院卷二第52至58頁），且就上開預定房屋買賣契約書第17條亦明載：「樓梯、電梯間及公共之走道，為共同使用之公共設施，各住戶不能佔用或堆積雜物，以免妨礙其他住戶之通行」等語（見本院卷二第54頁），是建商即雅適公司是否確與購屋者以明示或默示之方式，約定屋頂平台及樓梯間，均屬7 樓所有權人專屬使用，誠有疑問，被告執此而認其得繼受前手即奚董明月占有系爭屋頂平台及樓梯間之權源，難認有據。

7、至證人林文種雖於刑案偵查中證稱：和亨大廈頂樓住戶在向建商購買房屋後大多數都有在屋頂平台增建，住戶也有共識增建部分就是頂樓專用等語（見本院卷一第277 至278 頁），另證人周德甫亦於本院準備程序證稱：當時在興建頂樓加蓋及於樓梯間增設儲藏室時，並無其他住戶反對，因為購買頂樓的價金本來就比一般樓層昂貴，自得使用該部分空間等語（見本院卷二第29至30頁）。然查，上開證人均為和亨大廈頂樓住戶，而與其餘住戶就頂樓平台使用立於相反之立場，並與自身存有相當利害關係，是渠等證述之證明力較諸一般證人之陳述為薄弱，自無從遽為對被告有利之事證。再者，衡諸一般事理，公寓大廈住戶就他住戶增建違建物不為反對表示之原因甚多，或因權利意識欠缺，或基於睦鄰情誼與人為善，或礙於處置能力之不足，或出於對法律的誤解等不一而足，故住戶對占用共用部分之他住戶未為明示反對之表示，如無其他事證，即難認係默示同意之意思表示。是共有人知悉頂樓住戶之於屋頂平台搭蓋違建物或阻隔樓梯間，卻選擇沉默，亦不能因此而認此單純之不作為，即為默示同意公寓大廈頂樓房屋所有人得單獨占有使用屋頂平台及樓梯間之意思。此外，個別不動產買賣之價格，不僅受其設計格局、經濟、生活及交通機能、周遭環境等客觀因素之影響，亦隨市場景氣而有所波動，最後並取決於當事人主觀上自由意志與判斷，自不能僅因建物之各層建物買賣價金有差異，即謂購買頂樓建物之所有權人對於屋頂平台及樓梯間有專用權。又和亨大廈7 樓房屋為該公寓大廈建物之最高樓層，視野良好，通風採光較佳，則其交易價格因此高於作為住家使用之同棟其他樓層建物，尚與一般交易常情無悖，亦無法以此遽認屋頂平台及樓梯間已由建物7 樓所有權人取得專用權自明。

8、被告另辯稱依和亨大廈於100 年10月25日召開之100 年度第2 次公寓大廈區分所有權人會議中，已經參與住戶同意就頂樓平台比照26年來和諧尊重之使用方式為之，足徵全體住戶確有默示分管契約云云，然查，觀諸上開會議之會議紀錄僅記載略以：討論事項經部分區分所有權人及主席說明後決議有關開放空間、退縮空間、屋頂平台之使用一切依照政府規定辦理，也希望能維持及比照26年來大家和諧相互尊重之使用方式，現在先不要針對此一問題作任何處理，留待以後大家有共識的時候再行處理（見本院卷一第89至90頁），且證人林文種於刑案偵查中亦證稱：最後所有權人會議的共識就是維持原來的使用狀態，沒有確定說是7 樓專用等語（見本院卷第277 頁），又證人周德甫亦於本院準備程序中證稱：興建頂樓加蓋時沒有特別去問全體住戶之意見，因為我認為慣例就是如此，將頂樓樓梯間裝上門也沒有徵得全體住戶同意等語（見本院卷第29至30頁），準此，實難認和亨大廈所有權人，已就屋頂平台部份定有分管契約，且該大廈所有權人，亦無以積極舉動或其他情事間接為意思表示，揆諸上開說明，此單純之不作為，自不生默示同意之法律效果。

9、而原告雖於刑案偵查中陳稱：住戶間有共識可在樓梯間放置私人物品，但不得阻塞通道等節（見本院卷一第274 頁），然就原告此部分陳述，究係指住戶可於樓梯間短暫放置可活動移置之物品，抑或包含附圖編號A 部分以木板隔絕內外並上鎖之儲藏室，已非無疑。另參諸74年3 月10日和亨大廈房屋與楊森林簽訂之預定房屋買賣契約書第17條明載：「樓梯、電梯間及公共之走道，為共同使用之公共設施，各住戶不能佔用或堆積雜物，以免妨礙其他住戶之通行」等節（見本院卷二第54頁），則就住戶間為一己之私而放置物品於樓梯間乙事，是否即為存有分管契約之意，亦有可議，且參諸證人周德甫於本院準備程序中證稱：就樓梯間之儲藏室係其發現而增設，後來臺北市○○區○○○路0 段000 巷00弄00號7 樓住戶也要求使用，我就同意讓渠等使用等語（見本院卷二第29頁），堪認就頂樓樓梯間之上開空間利用，實無標準及共識可言。是被告執此而稱系爭系爭屋頂平台之樓梯間為其所專用云云，亦無可信。

10、被告又辯稱其於103 年11月起因頂樓增建而分擔2 戶之電梯更新費用，足認住戶均同意被告對頂樓增建物及樓梯間有專用權云云，並提出103 年11月3 日公告及匯款申請書等件為憑（見本院卷二第41至42頁），惟證人林文種、周德甫於刑案偵查及本院另案審理中均分別證稱：使用頂樓加蓋部分並未另外繳交管理費等語（見本院卷一第277 頁、本院卷二第29頁反面），足認該部分金額僅為更換新電梯之置換費用，而此為維持電梯安全所需，並非約定被告得使用系爭屋頂平台及樓梯間以興建違建物之費用。況該部分款項僅係系爭9 號建物及11號建物之管理委員會委員向該部分住戶所收取，而因管理委員會僅就公寓大廈管理維護工作及區分所有權會議有執行之權利，若非經過區分所有權人會議決議，不能僅以管理委員會委員向被告收取更換電梯之費用，遽認管理委員會已代表其他區分所有權人與被告間達成就系爭屋頂平臺使用之分管合意自明。

11、末按所有人於法令限制範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，民法第765 條定有明文。是所有人使用、收益、處分其所有物，應受法令限制，不得違反法令。區分所有權人就共有部分有專用權者，仍應本於共有物本來之用法，依其性質、構造使用之，且無違共有物之使用目的始為合法（最高法院82年度台上字第1802號判決參照）。所謂「物之用法」，係指不毀損其物體或變異其目的及性質，以供吾人需要。依和亨大廈領得之74使字第0945號使用執照所依據之建築技術規則設計施工篇第99條規定，系爭屋頂平台應設置樓梯通達可供大廈住戶共同避難使用，且不得建造其他設施，且和亨大樓使用執照存根上亦記載「屋頂上不得堆積雜物及私自加建」（見重訴卷一第167 頁），足見和亨大樓之各共有人均不得違反上開規定，同意分管人在和亨大樓屋頂平台建造或設置妨礙避難使用之工作或設施，故而，本件縱有分管契約約定由被告就系爭屋頂平台及樓梯間有專用權，被告仍不得違反法令而為使用，而應發揮頂樓平台採光、通風、防水、排水、逃生，及樓梯通行、避難等功能，並維護景觀及生活起居環境，兼及日後修繕便利、確保整棟建築結構安全等目的，保持樓頂平台及樓梯間無加蓋、無隔間、無堆置物品之狀況而為使用，始符合頂樓平台及樓梯間設置之性質及構造。另參諸因附圖編號A1、A2及B 部分分別占用1.9 平方公尺、1.9 平方公尺及113.2 平方公尺，合計116.9 平方公尺（計算式：1.9 平方公尺＋1.9 平方公尺＋113.2 平方公尺＝116.9 平方公尺），已達系爭9 號建物各樓層房屋面積（121.9 平方公尺）之96％（計算式：116.9 平方公尺÷121.9 平方公尺＝96％，小數點以下四捨五入），顯已妨害住戶之避難，而生危害於住戶居住及生命、身體安全，依上開條例之規定，縱有約定，亦屬無效。

12、綜上，被告辯稱各區分所有權人間就系爭屋頂平台歸頂樓住戶使用，並存默示之分管契約云云，並未提出確據以實其說，其所辯自不可採。又因本件原告為系爭屋頂平台及樓梯間之共有人，業如前述，且被告就附圖編號A1、A2及B 部分面積共計116.9 平方公尺部分均無合法權源，已構成無權占有。從而，原告依民法第767 條第1 項、第821條規定，請求被告拆除如附圖編號所示A1、B 部分違建物，並返還占用附圖編號A1、A2及B 所示系爭屋頂平台及樓梯間予原告及全體共有人，於法有據。

（二）原告請求被告返還相當於租金之不當得利，有無理由？如有理由，何金額為適當？

1、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179 條前段定有明文。而無權占有他人房屋，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，房屋所有人因此受有損害，即得依不當得利規定，請求返還該利益（最高法院61年臺上字第1695號判例要旨參照）。被告無權占有附圖編號A1、A2及B 所示部分，已如前述，則原告請求被告給付無權占有該部分相當於租金之不當得利，自屬有據。

2、又於城市地方租用房屋之租金，以不超過土地及建築物申報總價額年息10％為限，土地法第97條定有明文。而所謂土地價額係指法定地價而言；土地所有人依土地法所申報之地價為法定地價，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價80％為其申報地價，土地法第148 條、土地法施行法第25條、平均地權條例第16條前段亦定有明文，故土地法第97條第1 項所謂之申報價額，即指該土地之申報地價而言。又按基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項以為決定（最高法院68年台上字第3071號判例要旨參照）。另公寓頂樓平台及樓梯間之使用功能，已詳述於前，足認系爭屋頂平台及樓梯間均不具有獨立之產權或經濟價值。易言之，公寓頂樓平台及樓梯間與區分所有建物之各樓層或地下室等專有或共有部分具獨立產權或經濟價值，有所不同，實際上無從單獨區隔核算獨立價值。而被告占用系爭屋頂平台及樓梯間所影響者，既係他人對該部分空間之使用收益權能，他人尚能使用其他各樓層，則相對於占用全部平面土地而完全排除其他人使用收益之情形，並參酌分層地上權就土地上方空間分層劃分使用區域之概念，被告占用系爭屋頂平台及樓梯間所受之利益，應類似於占用系爭公寓坐落土地上方某一特定空間所受之利益，而據此計算被告占用該部分空間所受之利益，且計算時另須依原告就系爭屋頂平台及樓梯間之權利範圍而認定。

3、經查，本件系爭9 號、11號建物及坐落土地位於臺北市松山區民權東路，鄰近中山國中捷運站、松山機場及長庚醫療財團法人臺北長庚紀念醫院（下稱長庚醫院），交通便利性佳，生活機能良好等情，業經本院到場勘驗屬實（見本院卷一第236 頁）。而系爭9 號建物為74年間建築完成，屋齡已30年，為鋼筋混凝土造之建物等節，亦有臺北市建物登記第二類謄本可參（見本院卷第36至36頁），是本院審酌本件建物坐落位置、工商業繁榮程度及生活機能完善度，併房屋狀況、經濟用途等一切情狀，認原告主張所受損害及被告所受利益，應以土地申報總價額年息8 ％為當。至原告雖主張應以土地公告地價10％計算云云，實屬過高，而不足採。

4、又系爭屋頂平台及樓梯間係由和亨大廈區分所有權人各依渠等就區分所有建物之共用部分之比例計算，故原告就上開部分之權利範圍即為1 萬分之44，又系爭土地於98年之當期申報地價為每平方公尺6 萬4,560 元，自99年至103年之當申報地價為每平方公尺6 萬8,080 元，有地價第二類謄本附卷可參（見本院卷二第127 頁），茲依上開說明，計算原告得請求被告給付之不當得利金額如下：

⑴系爭附圖編號B 所示屋頂平台及附圖編號A1、A2所示樓梯間部分，共計占用116.9 平方公尺，而原告就共用部分應有部分為1 萬分之44，據此計算原告所受損害為：自98年12月1 日起至98年12月31日止之不當得利金額，應為221元（計算式：6 萬4,560 元116.9 平方公尺8 ％1萬分之441/12年＝221 元，元以下四捨五入）；自99年1 月1 日起至103 年11月30日止之不當得利金額，應為1萬3,774 元（計算式：6 萬8,080 元116.9 平方公尺8 ％1 萬分之444 又11/1 2年＝1 萬3,774 元，元以下四捨五入），共計1 萬3,995 元。另自103 年12月1 日起至拆除返還附圖B 部分之日止之不當得利金額，應為每月233 元（計算式：6 萬8,080 元116.9 平方公尺8％1 萬分之44÷12＝233 元，元以下四捨五入）。

⑵是本件原告請求被告自98年12月1 日起至103 年11月30日止給付之不當得利金額，共計1 萬3,995 元，及自104 年4 月30日民事更正聲明狀繕本送達翌日即104 年5 月5 日起（見本院卷一第291 頁），按週年利率5 ％計算之利息，另自103 年12月1 日起至拆除返還附圖編號A1、A2及B部分之日止，按月給付233 元予原告，應屬有據，而予准許，逾此金額之不當得利之請求，則屬無據。

（三）原告依民法第767 條第1 項規定，請求被告將系爭7 樓房屋回復如附圖C 所示內牆、回復系爭6 、7 樓間樓板至不滲漏水及原隔音效果、回復系爭6 樓房屋牆壁至無裂縫狀態，有無理由？

1、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。本件原告固主張因被告增建系爭屋頂平台及內梯、敲除如附圖編號C 所示內牆、鑽除原有地板等行為，致其系爭6 樓房屋產生多處裂縫、漏水並破壞隔音等節，然就附圖編號B 所示系爭屋頂平台增建物非被告所興建乙情，業經悉述如前，是原告此部分主張，已乏所據。至其餘部分，亦均經被告否認，依前揭說明，自應由原告就其主張之上開事實負舉證之責。

2、經查，原告主張被告於80年6 月購屋後進行室內裝修，並於101 年間改造系爭屋頂平台占用部份等節，為被告所不爭執，並有系爭屋頂平台照片可佐（見司北調卷第14頁、第16至19頁），另被告於80年6 月進行裝修後，拆除系爭7 樓房屋內附圖編號C 所示內牆等節，亦經本院勘驗屬實，製有筆錄1 份在卷可佐（見本院卷一第236 頁），並有臺北市政府松山地政事務所土地複丈成果圖存卷可考（見本院卷一第240 頁），此部分堪以認定。

3、原告主張因被告上開行為而破壞系爭6 樓房屋結構云云，雖據提出系爭屋頂平台、樓梯間、系爭6 樓房屋室內照片、和亨大廈管理員聲明書等件為證（見司北調卷第14至18頁、第23至28頁、本院卷一第37至38頁、本院卷三第90頁），且證人即楊森林友人王文楨於於101 年12月19日另案審理中證稱：我於楊森林過世前，時常到系爭6 樓房屋，有聽過樓上發出聲音，我每次停留大約2 至3 小時，每次大概都聽到2 、3 聲，不能說很大聲，但也不是很小聲；又系爭6 樓房屋客廳有油漆浮起剝落，看起來像壁癌，客廳牆壁櫃子板子亦有滲水、腐爛，天花板有凹凸不平，鋼筋也有外漏，楊森林曾表示有漏水之情況等語（見本院卷一第143 頁）；又證人楊承修於101 年12月19日另案審理中亦證稱：系爭6 樓房屋主臥室之天花板、客廳之天花板及梁柱部分均有漏水，鋼筋鏽蝕、油漆剝落，此情況大約是8 年前開始；又在系爭6 樓房屋內可聽到樓上發出拖重物或東西掉落之聲音，幾乎每天會聽到，一天聽到2 、3次以上等語（見本院卷一第147 頁），是原告主張於系爭6 樓房屋內存有漏水、牆壁破損及聲音干擾之現象，尚非無據，然衡諸一般事理，上開情形或因建築工法、選用建材、氣候環境或個人維護等諸多因素而導致，是上開現象與被告裝修行為是否有直接關聯，自應由原告舉證以實其說。

4、而證人楊承修於上開言詞辯論期日同證稱：大約是在念高中時才比較常聽到上開聲響，這是11、12年前，而就漏水情形約莫8 年前開始等語（見本院卷一第147 至148 頁），則其所證稱之損害發生時點，與被告於80年及101 年間之裝修時間，迥不相符。且觀諸原告指稱因被告於80年間使用電鑽裝修，導致原告廚房天花板及抽油煙管震開云云，然所檢附之照片係於98年2 月間所拍攝（見司北調卷第23頁），距原告主張之被告80年6 月間購買後之裝修行為已相隔逾17年，亦難據此而為有利於原告之證據。另原告所提報章報導（見司北調卷第19頁、本院卷三第151 頁），或為記載與本案無關之其餘住宅使用情形，或為說明倘發生地震之預計損害，或與本件爭點無涉，或與本件情節不同，自難任意比附援引。

5、至原告另主張被告違反行政法規，未依法申請室內裝修許可及室內裝修合格證明即拆除附圖編號C 所示內牆，自會破壞建築結構云云，然按建築技術規則建築設計施工編第1 條第23款、第25款就分間牆及承重牆明定如下：「分間牆：分隔建築物內部空間之牆壁。」、「承重牆：承受本身重量及本身所受地震、風力外並承載及傳導其他外壓力及載重之牆壁。」，則原告就附圖編號C 所示內牆為房屋設計結構之承重牆，且實際承載部分建築物之重量等節，未能舉證以實其說，另證人林文種於另案偵查中亦證稱：據我所知很多和亨大廈住戶都有打掉隔間牆，都沒有聽說造成房子有任何狀況等語（見本院卷一第278 頁），自難認原告所主張系爭房屋之損害，與被告拆除附圖編號C 所示內牆有何關連。

6、另本院為辨明原告所指漏水、牆面破裂及噪音等原因，是否與被告裝修行為有關，並確定其責任歸屬，曾向其闡明有送請鑑定之必要（見本院卷二第95頁），然原告表明其已提出充分證據，拒絕送請鑑定等語（見本院卷二第95），因此，本院亦無從經由客觀專業之鑑定單位出具鑑定意見認定本件是否有原告所指被告侵害其系爭6 樓房屋之情事，附此敘明。

7、基此，因原告未能舉證證明系爭6 樓房屋發生漏水、牆壁破裂及噪音等損害與被告之裝修行為存有相當因果關係，其前揭主張，即屬無據。

（四）原告主張被告裝修行為破壞系爭6 樓房屋結構導致原告支出維修費，而依公寓大廈管理條例第12條規定，請求原告給付50萬2,910 元及遲延利息，有無理由？

1、經查，因原告未能舉證被告裝修行為破壞系爭6 樓房屋結構，此經悉述如前，則系爭6 樓房屋縱有壞損，亦難認係可歸責於被告之事由所致，是其雖提出估價單為證（見本院卷一第45至49頁、本院卷二第8 頁），然其據此請求被告給付修繕費用，自屬無據。

（五）原告主張被告破壞樓板導致隔音功能喪失，致原告配偶猝死及原告受噪音折磨，應依民法第184 條、第194 條、192 條、第195 條等規定，請求被告賠償330 萬元及遲延利息，有無理由？原告依民法第192 條規定，請求被告賠償楊森林原對原告應負擔之扶養費169 萬722 元，有無理由？被告抗辯原告請求權已罹於時效，是否可採？

1、經查，因原告未能舉證被告裝修行為破壞系爭6 樓屋體構造，業如前述，則縱令系爭6 樓房屋確有壞損並致粉塵飄落，亦無從認定係因被告故意過失之不法行為所致，是原告固提出94年4 月4 日、103 年6 月16日財團法人台灣基督長老教會馬偕紀念社會事業基金會馬偕紀念醫院臺北院區（下稱馬偕醫院）乙種診斷證明書、101 年3 月5 日、同年月12日長庚醫院診斷證明書、檢驗報告及檢驗報告單等件及相關報章雜誌為證（見司北調卷第31至35頁、本院卷一第50至58頁），然均無從證明與被告有何關連，是其據此請求被告給付其因罹患慢性鼻炎、失眠、青光眼、心律不整、高血壓及精神方面疾病之損害賠償，同為無理由。

2、再按於他人居住區域發出超越一般人社會生活所能容忍之噪音，應屬不法侵害他人居住安寧之人格利益，如其情節重大，被害人非不得依民法第195 條第1 項規定請求賠償相當之金額（最高法院92年台上字第164 號判例可資參照）。惟依目前社會發展情形，都會地區人口密集，高樓大廈林立，住戶緊鄰而居比比皆是，是彼此日常生活難免相互影響，此在區分所有建築物之上、下樓尤為明顯，且噪音係主觀性感覺，感受程度因個人身心理狀況而異，故聲響是否屬噪音，是否已達侵害他人居住安寧，其要件上須超越一般人社會生活所能忍受之程度，且情節重大，始賦予被害人請求賠償非財產上損害之權利。

3、經查，本件原告主張被告自80年起在系爭6 樓房屋破壞樓板導致隔音功能喪失，並長期製造噪音妨礙其居住安寧，致原告配偶猝死及原告受噪音折磨云云，然就破壞樓板部分業經認定如前，是原告此部分主張，洵屬無據。至原告主張被告發出超過一般住家正常生活所能容受之音量等節，既為被告所否認，原告自應先就被告有侵權行為，並因而致其受有損害之有利於己之事實負舉證之責。茲就原告主張被告行為致配偶猝死及自身身心受創部分分述如下。

4、原告部分：

⑴原告固於99年1 月27日起至104 年2 月27日止，10次向臺北市政府警察局電話報案，表示系爭7 樓房屋住戶妨害安寧，此有臺北市政府警察局104 年3 月26日北市警勤字第00000000000 號函暨臺北市政府警察局勤務指揮中心受理110 報案紀錄單等件在卷可憑（見本院卷一第219 至229頁），另於101 年10月26日、同年11月2 日及104 年10月24日，同以上開事由向臺北市政府警察局松山分局報案處理，亦有該分局101 年11月12日北市警松分刑字第00000000000 號函暨交辦單、受理各類案件紀錄表及民有派出所受理案件登記表等件為證（見本院卷一第242 至243 頁、本院卷二第91頁），然觀諸上開函文檢附之原告歷次報案時警方製作之報案紀錄單，於99年1 月30日、99年2 月18日、99年4 月25日、100 年5 月22日、103 年10月25日、104 年2 月27日之回報說明欄記載：「未發現」；於99年1 月27日、101 年3 月31日、101 年10月26日、103 年7月31日之回報說明欄及回報摘要記載：「已勸導改善」；於101 年11月2 日之交辦單記載：「依規定辦理完畢」；另於102 年4 月29日之回報說明欄記載：「按電鈴無人回應」，是觀諸上情，僅可確認原告係因陳稱受噪音騷擾而報警處理，然警方到場時並未查知被告確有社會秩序維護法第72條第3 款「製造噪音或深夜喧嘩，妨害公眾安寧」之行為，而依法開罰，且亦無從依上開證據推論原告所指噪音之內容及音量大小為何，及系爭聲響是否確已逾一般人社會生活所能忍受之程度等節，更無法證明所發出聲響均係被告本人在系爭6 樓房屋內所製造，自難執此認定被告確曾製造噪音而妨害原告安寧。

⑵至原告復以證人王文楨、楊承修之證詞及和亨大廈管理員穆守勇出具之聲明，為其主張被告有前述侵權行為之佐證，而王文楨於另案審理中固證稱：我到系爭6 樓房屋時，有聽過樓上發出聲音，我每次停留大約2 至3 小時，每次大概都聽到2 、3 聲，不能說很大聲，但也不是很小聲，大概像是木頭扣地之聲音等語（見本院卷一第143 頁）；證人楊承修則證稱：有聽到大聲走路、東西掉落及拖重物的聲音，聲響很大，比較常聽到走路及拖重物的聲音，幾乎每天都會聽到，一天約莫2 、3 次以上，東西掉落的聲音則是不定時聽到，持續的時間不固定等語（見本院卷一第148 頁），另和亨大廈管理員穆守勇於104 年6 月8 日亦出具聲明記載略以：原告經常向管理員表示7 樓住戶家中時常發出巨大聲響，導致原告家人時常被突發之強烈噪音驚嚇，居住不得安寧，請告知該住戶應予改善，經管理員將上情告知系爭7 樓房屋住戶知悉，但無法改善等語（見本院卷二第90頁），然綜合上開證人證述，雖可確認其等在系爭6 樓房屋內確曾聽過自樓上傳來聲音，然依證人王文楨所述，其並未將上開聲響，評價為不能忍受之噪音，且穆守勇之上開書面陳述，亦僅可證明原告曾因系爭7樓房屋發出之聲響問題，向管理員反應，則依渠等所述，均無從認定被告確有製造已超過主管機關訂定噪音管制標準之音頻，並逾越「一般人」客觀上社會生活所能容忍之程度。

⑶再原告雖提出94年4 月4 日、103 年6 月16日馬偕醫院乙種診斷證明書、101 年3 月5 日長庚醫院診斷證明書等件為證（見本院卷一第50至52頁），惟關諸上開診斷證明書僅記載原告經診斷罹患有：「高血壓性心臟病、心臟性節律不整」、「精神官能性憂鬱症、憂鬱症疾患」、「雙眼慢性隅角閉鎖性青光眼」，並未載明原告罹病原因，另馬偕醫院亦於102 年8 月1 日回函略以：原告於92年6 月28日起因心律不整、高血壓、失眠及精神官能症於本院精神科及心臟內科就醫，經藥物控制之後穩定，但病人往往抱怨與環境噪音有關等節（見本院卷一第54頁），則就上開病情與噪音之關連，僅為原告之主訴，自難徒憑上開診斷證明書及回函，遽認被告住家之聲響與原告罹病，兩者之間有相當因果關係存在。況縱認該二者間具有相當之因果關係，然如上所述，上開聲響未經原告證明已逾噪音管制法之管制標準，或「一般人」社會生活所能容忍之程度，則揆諸上開最高法院92年台上字第164 號判例意旨之說明，自難認被告應負侵權行為損害賠償之責。從而，原告依民法第184 條第1 項、第195 條第1 項之規定請求被告賠償損害，難謂有據。

5、原告配偶部分：

⑴經查，楊森林於96年12月8 日晚上9 時50分許，在系爭6樓房屋倒地，經家屬電聯臺北市政府消防局將楊森林送往長庚醫院進行急救，然於同日晚上10時45分許急救無效死亡，並經急救醫師林忠順開立死亡證明書記載：「直接引起死亡之疾病或傷害：心肺衰竭」等情，有長庚醫院死亡證明書、急診病歷、急診護理記錄及臺北市消防局救護記錄表等件可證（見本院100 年度保險字第17號卷【下稱保險卷】第23至29頁），此部分首堪認定。

⑵又原告固主張楊森林係於96年12月8 日晚上9 時30分許在系爭6 樓房屋內客廳看電視時，突然聽聞樓上傳來類似撞球般撞擊地板之爆炸聲響3 次而受驚嚇，後於同日晚上9時50分準備外出時，趴倒地板上，故楊森林係驚嚇過度死亡等節，且證人林素梅於本院另案請求保險金案件（下稱系爭保險案件）審理中證稱：楊森林死亡當日我有到系爭6 樓房屋，但我只在門口與原告交談，當時有聽到不只一聲之巨響，聲音很大，似有重物撞擊地板等語（見保險卷第265 頁）；另證人楊承修於臺灣高等法院系爭保險案件及本院另案審理中證稱：當天我有聽到樓上傳來東西掉落之聲音，該次聲音特別大，我探頭出去客廳看，有看到我父親楊森林用手指樓上，示意是樓上傳來的聲響，過10幾分鐘後，我聽到父親跌倒的聲音，出去看父親已經倒在地上，我們趕快打119 求救等語（見臺灣高等法院100 年度保險上字第39頁卷【下稱保險上卷】第128 頁、本院卷一第149 頁），然證人即系爭房屋7 樓住戶鄭麗霖於本院系爭保險案件審理中證稱：不記得當天有發出任何碰撞聲等語（見保險卷第263 頁反面至264 頁），是當日是否確有原告主張之上開聲響，已非無疑。況縱有聲響，亦無從認定係被告所發出自明。又依原告主張及證人楊承修上開證述，於聽聞聲響後10分鐘許楊森林方倒地不起，且證人林素梅亦證稱：我聽聞上開聲響時，有看到楊森林坐在客廳，但並未見到楊森林受到驚嚇等語（見保險卷第265 頁），是楊森林是否確因原告所稱聲響受到驚嚇，並導致身體狀況難以承受，亦無從認定。況依原告所提供楊森林各項檢查紀錄、診斷證明書、造林資料及購物記錄（見本院卷一第156 至165 頁），楊森林於當時智識正常，健康狀況尚能從事一般正常活動，則殊難想像其於與原告、楊承修、林素梅均聽聞同樣聲音時，僅其一人無法承受此等驚擾並因而死亡。

⑶再者，兩造於另案高等法院審理中合意委由馬偕醫院鑑定楊森林死亡原因，並經該醫院回覆略以：①根據消防局救護紀錄，救護人員使用AED 時曾對楊森林除顫電擊，表示當下的心律為心室性心律不整。需要除顫電擊之心室性心律不整包括心室頻脈、心室撲動或心室顫動，三者皆會使心臟無法有效收縮，導致心肺衰竭。心臟無法有效收縮之結果是兩側心室的功能喪失（衰竭）：左心衰竭使血液無法送達腦部而導致意識喪失、抽搐、失去自主呼吸；右心衰竭使肺部沒有血流而造成全身性缺氧。②根據急診病歷00年12月8 日晚上10時14分心電圖紀錄，顯示有些許較大的起伏及細碎小波。較大的起伏為急救時所造成的干擾波形或多形性心室頻脈，而細碎小波為心室顫動所產生的波形。③於症狀發生後一小時內死亡，符合心因性猝死的診斷。故依相關事證，楊森林之死亡原因為「多形性心室頻脈與心室顫動造成之心因性猝死」等節，有馬偕醫院104年4 月2 日馬院醫內字第0000000000號函及所附鑑定報告書可憑（見臺灣高等法院103 年度重上字第571 號卷【下稱高院卷】二第35頁反面至38頁）。

⑷且上開鑑定報告書就楊森林是否過度驚嚇致死乙節亦明載：①過度驚嚇造成心律不整及心因性猝死之研究，最多案例報告的是長QT症候群（Long QT syndrome）。其中以第二型長QT症候群的患者，在突如其來聲音刺激（例如鬧鐘、電鈴等）之後的數秒鐘內發生心律不整導致患者昏厥，甚至死亡，雖然楊森林之過去病歷並無長QT症候群之心電圖異常，若當時有服用會造成QT段延長的藥物（例如紅黴素、抗黴菌藥物、葡萄柚汁）或者電解質失調（低血鉀），仍有可能因QT延長而產生心律不整。由於資料缺乏而無法排除是否有上述情形。②過度驚嚇造成心律不整的直接因果關係必須在短時間內發生，例如在受到驚嚇後的數秒鐘內昏厥。楊森林聽聞突然聲響的時間為晚上9 時30分許，而發生昏厥的時間為晚上9 時50分準備外出時。若是當時有連續性心電圖的紀錄，或者測量心跳脈搏顯示確實從聽聞突然聲響後即開始心律異常（例如心跳加速、快慢不一等），方能確定其前後因果關係。否則於9 時30分至9時50分楊森林皆無任何不適之症狀則難以判斷其因果關係。家屬所附許多剪報資料的個案在受到驚嚇後的數小時甚至數日後猝死，由於缺乏個案死亡當時的目擊狀況及生理資料，實則難以判斷是由於過度驚嚇而直接導致猝死等語（見高院卷二第37頁）。

⑸至原告雖以99年3 月30日診斷證明書記載「患者（楊森林）為突然過度驚嚇猝死」等語為證（見司北調卷第29頁），主張楊森林為受驚致死云云，然觀諸長庚醫院當日急救醫生林忠順於96年12月8 日開立之死亡證明書及98年6 月2 日、99年3 月23日出具之診斷證明書均未載明上開內容（見保險卷第6 頁、重訴卷第81至82頁），且證人林忠順亦於本院另案審理中證稱：我於96年12月8 日於長庚醫院急診室值班，楊森林入院時由我進行診療，當時病患已經沒有任何反映，亦無脈搏跳動及呼吸，因此馬上進入急救室急救，我有向原告說明急救過程，並詢問病患病史、昏迷經過等事項，原告並未說明病患昏倒之原因，並表示事發前病患並無異樣，於急救過程中，我有調閱病患過去病歷，發覺其患有高血壓、高血脂，並有膽固醇及三酸甘油偏高之現象，於急救無效後，我有向原告說明，因原告並未表示有因意外、中毒、外傷等非自然死亡之現象，我評估病患係突然昏迷，且有高血壓、高血脂等危險因子，並參酌病患年齡已逾50歲，並參考急救記錄及治療，認為死亡原因應與心血管疾病有關，就依此開立死亡診斷證明書交給原告。而於事發後1 年多，原告多次到我門診，要求我在病歷上註記楊森林係聽到重擊聲倒地等節，我有按照原告所述增加說明，然而我的診斷結果仍然是心肺衰竭致死，診斷證明上記載「突然過度驚嚇猝死」是指家屬所述內容，並非我的認定，我無法依照病患當時的狀況認定是過度驚嚇死亡等語（見重訴卷一第272 至272-1 頁），且長庚醫院亦就上開死亡證明書及診斷證明書內容差異原因，解釋略以：該院醫師（林忠順）於99年3 月30日開立之診斷證明書係因原告多次至本院醫師門診要求補充其96年12月8 日陪同病患到院急診之代訴內容（即該診斷書之：「醫囑」欄之「據太太描述：」後之部分），而該診斷書之診斷仍係心肺衰竭，與96年12月8 日死亡診斷證明書並無不同乙節，此有長庚醫院100 年7 月6 日（100 ）長庚院法字第0484號函在卷可按（見保險卷第299 頁），揆諸上開各情，原告所指診斷證明書記載並非急救醫生依其主觀認知及客觀事證所為判斷，而僅為原告之個人意見，自無從執此而為有利於原告之認定。

⑹至原告另主張楊森林身體狀況良好，並無心臟病危險因子，故其自係驚嚇致死云云，然依楊森林於長庚醫院91年8月30日門診紀錄，其當時血壓為130/92，另於8 月31日檢驗後之血脂肪（T-Chole sterol）為225 、三酸甘油脂（Triglyceride）為247 、低密度血脂肪（LDL-C ）為135，經數值經認定均偏高等節，業經長庚醫院函覆在案（見保險卷第299 頁），並有長庚醫院檢驗報告可佐（見保險卷第308 至309 頁），可見楊森林當時經檢查後於血壓、血脂、膽固醇等身體狀況均有異常等情形，且證人即楊森林前開門診醫師劉茂森亦於臺灣高等法院系爭保險案件審理中證稱：楊森林於就診時主訴有高血脂故安排抽血，而經檢驗結果，楊森林之血壓在臨界值，另膽固醇及三酸甘油脂需再追蹤，惟楊森林事後並未回診，其不知道楊森林之後血壓有無變化、血脂有無降下，倘同時罹有高血壓及高血脂，均係心血管疾病之危險因子等語（見保險上卷第187 頁反面至188 頁），從而，縱令楊森林平日確有運動習慣，及於95年1 月20日於馬偕醫院進行運動心電圖檢驗及96年9 月15日於臺北市松山區健康服務中心所為血糖、膽固醇檢驗結果指數均無異常（見本院卷一第157 頁、第19頁），亦僅得推知楊森林平日生活狀態，及其於進行上開檢查當時之心臟、血壓、血糖、膽固醇指數之個別情形，然難逕指其於96年12月8 日時確無心臟血管方面或其他內在疾病，自均無從作為有利於原告主張之依憑。況觀諸上開馬偕醫院鑑定報告書亦指明：僅管過去身體健康狀況良好，不論有無高血壓、高血脂或者運動心電圖正常都無法排除心因性猝死。跟據國外研究顯示：心因性猝死患者在生前並不一定有心血管疾病或者相關危險因子，仍有百分之5 的猝死患者是不明原因之心室性心律不整等語（見高院卷二第38頁）明確，是原告徒以楊森林平日身體健康活動自如即主張楊森林係驟聞巨大聲響受驚嚇猝死而身故云云，實乏所據。

⑺按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾10年者亦同，民法第197 條第1 項定有明文。又按時效既於訴狀送達前已完成，即無復因請求而中斷之可言（最高法院62年台上字第2279號判例意旨參照）。查原告於本院另案審理中主張其係於98年3 月看到報載「臺東搞軌」案，始驚覺楊森林係因意外死亡，又於98年4 月21日向證人林忠順表示楊森林係因突發之噪音過度驚嚇而死亡等語，再於99年1 月5 日持馬偕醫院病歷紀錄單、Ｘ光報告、運動心電圖予證人審閱等節（見重訴卷二第68頁），而證人林忠順於另案審理中亦證稱：我記得原告最早跟我說到楊森林嚇死的事情是99年1 月5 日等語（見重訴卷二第276 頁），則原告至遲於99年1 月5 日已知有損害及賠償義務人，並得行使其請求權自明。查原告前於101年3 月30日具狀向本院請求被告就此部分行為為損害賠償，然其請求權時效侵權行為請求權時效於101 年1 月4 日即已完成，則其起訴自不生時效中斷之問題，而原告遲至103 年11月26日再提起本件訴訟（見司北調卷第3 頁本院收狀戳），其請求權顯已罹於侵權行為之2 年時效而消滅，是原告主張提起本件訴訟，其請求權未罹於時效，自不足採，附此指明。

6、綜上，本件原告既未能舉證證明被告確有以噪音干擾其自身，並致其配偶驚嚇過度而死亡等節，且就其配偶楊森林部分之請求權亦已罹於時效，則其依侵權行為之法律關係，請求被告賠償其所受損害，即屬無據，難以准許。

（六）原告主張被告有汙辱原告配偶及詛咒、恐嚇原告等行為，應依民法第184 條、第195 條等規定，請求被告賠償30萬元及遲延利息，有無理由？被告抗辯原告請求權已罹於時效，是否可採？

1、原告雖主張於100 年12月，被告於系爭7 樓房屋門口向原告表示：「你先生自己在外面被車撞死的，別牽拖別人，一個死了另外一個很快跟著死」等語，又表示：「敢拆我的房子你們就沒命」云云，而證人楊承修亦於本院另案審理中證稱：當實有聽到被告說一個死了另外一個很快跟著死，敢拆我的房子你們就沒命等節（見本院卷一第152 頁），然就原告指稱被告口出「你先生自己在外面被車撞死的」等語，實僅有單一之原告指訴，是否屬實，自非無疑。且證人楊承修與原告具有母子之特殊親誼關係，並與被告長年不睦，是其前開證述是否可信，亦非無議。又所謂恐嚇，所稱以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人者，係指以使人生畏怖心為目的，而通知將加惡害之旨於被害人而言（最高法院52年台上字第75 1號刑事判例意旨參照）；所謂致生危害於安全，係指受惡害之通知者，因其恐嚇而生安全上之危險與實害而言（最高法院26年度渝非字第15號刑事判例意旨參照）。準此，恐嚇之成立，行為人須對於被害人為惡害之通知，致被害人之心理狀態陷於危險不安；通知之內容是否合於刑法上恐嚇之內涵，需綜觀被告言語通知之全部內容為判斷，萬不能僅節錄隻字片語斷章取義遽為認定，且言語是否屬於「加惡害」之事，須該言語在一般人客觀上均認為係足以使人心生畏怖，始足當之，故被告之言語是否屬於惡害通知，尚須審酌其為該語言之前因、背景，主客觀全盤情形為斷，不得僅由被害人採取片斷，暨僅憑被害人主觀認定是否心生畏怖，遽以認定構成恐嚇。查原告主張被告所述上開言語所指意涵客觀上語意本有不明，自應綜合被告係於何種對話脈絡下口出上詞、所述前言後語為何、是否僅屬表達意見之情緒性言論，暨原告聽聞後對答之內容，進而是否足致原告心生畏懼等項之判斷，苟欠缺對話全文，實難徒憑片段率予認定，則因原告及證人就上開各節均未予詳加說明，自難僅以上開言語，即認被告確有恐嚇之故意，並因而侵害原告之權利。

2、按按時效因起訴而中斷者，若撤回其訴，視為不中斷，民法第130 條亦有明定；又時效因撤回起訴而視為不中斷者，仍應視為請求權人於提出訴狀於法院並經送達之時，已對義務人為履行之請求，如請求權人於法定六個月期間內另行起訴者，仍應視為時效於訴狀送達時中斷，然究應以訴狀送達時，時效尚未完成者為限，否則時效既於訴狀送達前已完成，即無復因請求而中斷之可言（最高法院62年台上字第2279號判例意旨參照）。查原告前於101 年3 月30日具狀同向本院請求被告就此部分行為為損害賠償，其請求權時效亦因起訴而中斷，然其於103 年3 月17日另案言詞辯論期日當庭撤回對被告之起訴（見重訴卷三第56頁），揆諸上開說明，其請求權時效應視為不中斷，而原告主張被告之行為時為100 年12月間，則其侵權行為請求權時效102 年12月即已完成，不因上開起訴而中斷，而原告遲至103 年11月26日始提起本件訴訟（見司北調卷第3 頁本院收狀戳），顯已罹於侵權行為2 年時效而消滅，是被告援引時效抗辯拒絕給付，自屬有據。

3、承前所述，原告主張被告應負民法第184 條第1 項前段、第195 條第1 項之侵權行為損害賠償責任，既無理由，且其請求權亦已罹於時效，則其請求被告賠償30萬元之精神慰撫金，自乏所據。

五、綜上所述，系爭屋頂平台及樓梯間為和亨大廈全體區分所有權人共有，且未成立分管契約，被告無權占用附圖編號A1、A2及B 部分，並獲有不當得利，則原告依民法第767 條第1項、第821 條、第179 條之規定，請求被告拆除附圖編號A1、B 部分之木板及增建物，並返還附圖編號A1、A2及B 部分予原告及共有人全體，另應給付原告1 萬3,995 元，及自104 年5 月5 日起之法定遲延利息，暨自103 年12月1 日起至拆除返還之日止，按月給付原告233 元，為有理由，應予准許。逾此部分均屬無據，不應准許。兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均與判決結果無影響，爰不一一予以審酌，附此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。