臺灣臺北地方法院107年度訴字第3113號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 107年度訴字第3113號

原告

陳奕豪

被告

新昌資產管理股份有限公司

法定代理人

牧野高志

訴訟代理人

潘莉臻

上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國107年10月4日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面被告法定代理人原為李國權，嗣於本院審理中之民國107年9月28日變更為牧野高志，變更後之法定代理人牧野高志於107年10月9日提出書狀聲明承受訴訟，並提出臺北市政府股份有限公司變更登記表2件為證，核與民事訴訟法第170條、第175條第1項及第176條規定相符，應予准許。

貳、實體方面

一、原告起訴主張：

(一)原告係本院90年度訴字第734號請求清償借款事件(下稱系爭判決)、90年度聲字第2152號聲請確定訴訟費用裁定(下稱系爭裁定)之被告，惟原告自88年2月22日入伍服役迄今，均為軍人，上揭判決與裁定均應依民事訴訟法第129條規定為囑託送達，惟均未為之而告確定，該判決與裁定因未合法送達，對原告不生確定判決與確定裁定之效力，原告只能提起確認之訴救濟之。被告另以系爭判決、裁定為執行名義，對原告聲請強制執行，原告請求撤回本院對臺灣基隆地方法院(下稱基隆地院)囑託執行之該院107年度司執字第8928號強制執行程序。

(二)爰聲明：

1.確認本院90年度訴字第734號判決、90年度聲字第2152號裁定對原告失其效力。

2.撤回本院對臺灣基隆地方法院囑託之強制執行程序。

二、被告答辯則以：原告於系爭判決有訴訟代理人，依民事訴訟法第70條規定及最高法院44年台抗字第192號判例要旨，對訴訟代理人之送達與委任之當事人送達生同一之效力，原告不得主張系爭判決與裁定未合法送達，對其不生效力。並聲明：原告之訴駁回。

三、得心證之理由：

(一)撤回本院對臺灣基隆地方法院囑託強制執行部分：查原告聲明第二項，係以本院有囑託基隆地院強制執行為前提，並以被告民事強制執行聲請狀影本（本院卷第55頁）、基隆地院107年度司執字第8928號民事執行卷面影本(本院卷第119頁)等件為據。惟查，上揭被告聲請狀係被告自行向基隆地院聲請，並非由本院囑託執行之事實，有該狀影本在卷可稽，本院復依職權調查近五年有無被告聲請對原告為強制執行之案件且由本院囑託基隆地院執行者，亦無相關資料可考，並有本院「民事索引卡查詢-當事人姓名查詢」資料乙紙(本院卷第67頁)、本院公務電話記錄1件為證(本院卷第121頁)，堪認原告主張本院有囑託基隆地院強制執行等情，洵非事實，其主張本院應撤回囑託，自無理由。

(二)確認本院90年度訴字第734號判決對原告失其效力部分：1.按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年臺上字第1240號判例意旨參照）。查原告主張本院90年度訴字第734號判決因未囑託送達，不生合法送達之效力，該判決對其不生效力等情，被告否認之，堪認兩造就該法律關係是否存在並不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態，且此不安狀態得以確認判決除去之，故原告起訴請求確認被告對原告主張之債權不存在，有即受確認判決之法律上利益，原告提起本件確認之訴，尚無不合，先予敘明。

2.次按，訴訟代理人就其受委任之事件有為一切訴訟行為之權，為民事訴訟法第七十條第一項之所明定，所謂一切訴訟行為，凡不屬該條項但書所定應受特別委任之事項均包含在內，代受送達亦為一切訴訟行為之一種，訴訟代理人當然有此權限，其基此所為之代受送達，即與委任之當事人自受送達生同一之效力，有最高法院44年台抗字第192號民事判例要旨可供參照。次查，系爭判決當事人欄記有被告廖淑貞、陳奕豪(即本件原告)、陳子琴等三人，並記有「右三人共同訴訟代理人」為陳炫宏之事實，有該判決正本乙件在卷可稽(本院卷第27頁)，原告並稱陳炫宏為其父親等語(本院卷第136頁)，堪認原告於該民事事件中有委任陳炫宏為訴訟代理人之事實，依上揭說明，陳炫宏當然有代受送達之權限，且與本件原告自受送達生同一效力。再參酌系爭判決之書記官辦案進行簿記載於90年5月8日「回證繳齊」，堪認陳炫宏應已收受送達，且送達效力及於本件原告，則原告僅以該判決未對其囑託送達，主張未合法送達等情，難認可採，其請求確認系爭判決對其不生效力，亦無理由。

(三)確認本院90年度聲字第2152號裁定對原告失其效力部分：1.按確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限，民事訴訟法第247條第2項定有明文。又判決未合法送達，無從計算上訴期間，其判決自應以未確定論，當事人若聲明不服，應依法送上級審法院裁判，並有最高法院18年上字第1660號判例要旨可供參照。

2.查原告於88年2月22日迄今均為軍人之事實，有海洋委員會海巡署107年8月31日署人任字第1070019755號函可稽，而系爭裁定於被告欄部分，僅列本件原告住所，未如系爭判決列有訴訟代理人，復有系爭裁定在卷可考。另依職權調取系爭裁定之書記官辦案進行簿，亦查無可認曾囑託送達之記載。是系爭裁定未合法送達本件原告之事實，洵可認定，依上揭說明，該裁定尚無從計算抗告期間，對原告以未確定論，原告非不能提起抗告救濟之，則依民事訴訟法第247條第2項規定，應認原告無受確認判決之法律上利益，其提起本件確認之訴，亦應駁回。

四、綜上所述，原告提起上開確認之訴，於確認系爭裁定不對其生效部分，因原告非不能提起他訴訟救濟之，並無何即受確認判決之法律上利益；於確認系爭判決對其不生效部分，該判決對訴訟代理人之送達即生對委任人即本件原告送達之效力，原告主張未囑託送達即對其不生效力等情，為無理由；原告請求撤回本院囑託執行部分，查無本院有何囑託執行之事實，所請亦無理由，均應駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。

六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。