臺灣臺北地方法院107年度金字第58號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　 107年度金字第58號

原告

齊民股份有限公司（原名樂陞科技股份有限公司）

法定代理人

陳國華

訴訟代理人

鍾亞達律師

參加人

財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心

法定代理人

邱欽庭

訴訟代理人

林俊宏律師

訴訟代理人

陳譓伊律師

訴訟代理人

張庭維律師

被告

許金龍

訴訟代理人

閻道至律師

被告

謝東波

訴訟代理人

黃文昌律師

複代理人

廖正幃律師

上列當事人間因被告違反證券交易法案件（本院刑事庭106 年度金重訴字第6 號），經原告提起刑事附帶民事訴訟，請求侵權行為損害賠償，本院刑事庭以106 年度金重附民字第25號裁定移送前來，本院於民國109 年1 月2 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

〈甲、程序方面〉

一、按當事人法定代理人代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止；第168 條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170 條、第175 條第1 項、第2 項分別定有明文。查原告齊民股份有限公司（原名樂陞科技股份有限公司，下稱樂陞公司）之董事長原為被告許金龍，惟原告係對起訴時具董事身分之被告許金龍及起訴時不具董事身分之被告謝東波提起本件訴訟，乃以時任監察人陳國華作為起訴被告許金龍之法定代理人，並以時任代理董事長何嘉興作為起訴被告謝東波之法定代理人，嗣原告之董事長於本件繫屬中變更為陳國華，新任法定代理人已於民國108 年3 月28日具狀聲明承受訴訟，有民事聲明承受訴訟狀及股份有限公司變更登記表可稽（本院107 年度金字第58號卷一第381 至391 頁，以下提及前述字號卷宗均簡稱「本院卷」），於法應予准許。

二、次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。民事訴訟法第262 條第1 項定有明文。經查：

㈠原告於起訴狀所列訴之聲明，原係：「⒈被告許金龍、謝東波應連帶給付原告美金5468萬5000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。⒉被告許金龍應給付原告新臺幣 350萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。⒊如獲勝訴判決，願供擔保請准宣告假執行。」嗣於107 年10月16日具狀表示其就聲明第二項新臺幣 350萬元部分已與被告許金龍達成和解，故撤回本件訴訟，復於107 年11月1 日具狀表示係僅撤回聲明第二項請求新臺幣 350萬元部分之訴，不包含聲明第一項請求美金部分之訴（本院卷一第87、103 頁），被告二人既尚未為本案言詞辯論，且於本院108 年3 月28日言詞辯論期日就原告表示其真意為僅撤回請求新臺幣之訴、仍保留請求美金之訴一節，均表示無意見（本院卷一第 379頁），應認原告之一部撤回已生效力，本院應僅就原告聲明第一項即請求美金部分為審判。

㈡原告於起訴狀表明本件請求權基礎為公司法第23條第1 項、民法第179 條、第184 條第1 項、第2 項前段、第544 條，嗣於108 年6 月26日具狀表示僅以侵權行為損害賠償請求權為其訴訟標的（本院卷一第498 頁），復於本院108 年7 月4 日言詞辯論期日當庭補充其請求權基礎為民法第184 條第1 項前、後段、第2 項本文及第185 條，並撤回其餘請求權基礎，且經被告二人當庭表示無意見（本院卷二第9 至10頁），原告所為前述撤回應生效力，本院應僅就侵權行為損害賠償請求權之訴訟標的為審判。

三、另按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第 1項定有明文。本件原告主張被告許金龍、謝東波違反證券交易法規定致原告遭受重大損失，提起本件侵權行為損害賠償訴訟，財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心（簡稱為投保中心）於106 年6 月15日具狀表示其為原告之股東，為輔助原告而聲請為訴訟參加，並提出公司客戶餘額資料查詢單及證券存摺供參（本院106 年度重附民字第25號卷第30至31頁、第37至38頁，以下提及該案卷宗均簡稱「附民卷」），本件訴訟結果對投保中心有法律上利害關係，參酌證券投資人及期貨交易人保護法之立法目的及證券交易法第171 條之立法理由（已發行有價證券公司之董事、監察人、經理人及受僱人等相關人員，使公司為不合營業常規或不利益交易行為，嚴重影響公司及投資人權益，……，因受害對象包括廣大之社會投資大眾，……，爰增列處罰），應認投保中心聲請為訴訟參加，於法應予准許。

四、又原告起訴請求給付美金5468萬5000元部分，包含主張受有美金 984萬5411元之價差損失，及受有美金4483萬9589元之損失，其中所稱「美金 984萬5411元價差損失」部分，起訴並不合法，本院另以裁定駁回之，以下所為審判，係指所稱被告以非常規交易方式導致原告受有「美金4483萬9589元」損失之部分，先予敘明。

〈乙、實體方面〉

一、原告起訴主張：

㈠被告許金龍自93年1 月1 日起擔任樂陞公司董事長，為證券交易法第171 條第1 項所稱「依本法發行有價證券之公司之董事」，並自103 年9 月起擔任樂陞公司所收購馬紹爾群島（Marshall）商 Tiny Piece Co.,Ltd.（下稱「TP公司」）負責人，並擔任樂陞公司為持有TP公司股份所設立、100%持股之英屬開曼群島商More Than Tiny Limited公司（下稱「MTT公司」， 樂陞公司於收購TP公司後，即將TP公司之股權移轉MTT公司）負責人。 被告謝東波自103 年9 月至105 年10月22日擔任樂陞公司財務長，為證券交易法第171 條第 1項所稱「依本法發行有價證券之公司之經理人」，並於 105年10月22日改任樂陞公司董事長特別助理。

㈡被告以非常規交易方式處理TP公司股權售回案，致原告受有無法收取交易價金美金4483萬9589元之損害：

⒈TP公司為大陸地區人民即訴外人沈俊、姚志灝、劉樂、張弛等（下稱沈俊經營團隊）合資設立之境外公司，該公司唯一股東為開曼群島商Proficient Success Limited公司（100%持有TP公司，下稱「PS公司」），而PS公司之上層股東則為英屬維京群島商First Response Limited公司（負責人為蔡東藝，後變更為姚志灝，下稱「FR公司」），其業務為開發及營運休閒遊戲APP ，並發行手機遊戲 APP供用戶免費下載，且以用戶點擊廣告次數，向廣告代理商收取廣告收入分成為主要營收。沈俊經營團隊另設立上海迪果網路科技有限公司（下稱上海迪果公司）、西安果樂網路科技有限公司（下稱西安果樂公司）、上海迪果資訊科技有限公司（下稱上海迪果信息公司）開發軟體。

⒉被告許金龍於102 年12月間，先與時任樂陞公司財務長之李柏衡共同評估由樂陞公司收購TP公司股權，嗣於103 年3月30日，代表樂陞公司與FR公司簽立「關於 ProficientSuccess Limited 之股權轉讓協議」（下稱「PS股權轉讓協議」）及協議補充條款㈠、㈡（下稱「PS股權協議補充條款」），約定由樂陞公司以美金9643萬5000元（以 103年3 月30日之前一營業日3 月28日央行公告新臺幣對美元銀行間成交之收盤匯率為30.552為計算，約29.46億元 ）向FR公司購買PS公司90％之股權，又約定其中美金7291萬5000元為「買股價款」，應購買Cinda基金、Eminent公司、VBL公司及動游公司之股權， 其餘美金2352萬元則為「現金價款」，應給付予FR公司。103 年3 月30日，許金龍私下以其實質掌控之 VBL公司與沈俊簽立「股權買賣協議書」，約定由VBL公司代表Cinda基金出售其持有樂陞公司私募股票 664萬5169股，復代表動游公司出售其持有樂陞公司私募股票 664萬5169股，及代表 Eminent公司出售其持有樂陞公司私募股票 450萬股，亦代表 VBL公司出售其持有樂陞公司市場流通股票 171萬7496股，合計1950萬7834股予沈俊，總價金為美金7291萬5000元（以前述央行匯率30.552計算折合新臺幣約22.28億元， 約相當於時價即每股114.2元）。 樂陞公司即於翌日103 年3 月31日召開第6 屆第30次董事會審議TP公司收購案，被告許金龍更對董事會隱匿有關其實質掌控之 VBL公司與沈俊之股權買賣協議，而由全體董事同意通過樂陞公司收購TP公司一案。103 年4 月1 日，時任樂陞公司財務長之李柏衡於公開資訊觀測站公告樂陞公司以美金9643萬5000元向FR公司買入PS公司90％股權，透過PS公司100%持有TP公司，樂陞公司間接持有TP公司90％股權。嗣於103 年9 月29日經濟部投資審議委員會（下稱「投審會」）核准投資，樂陞公司即於103 年第3 季，以103 年7 月1 日及9 月15日各取得45％TP公司股權為由，將TP公司編入103 年第3 季合併財務報告中，而完成收購。

⒊樂陞公司收購TP公司時，依樂陞公司委託高威會計師事務所出具之收購價格分攤報告評估程式與評價（PPA）， TP公司享有高額之無形資產價值（包含競業禁止部分為美金148萬5000元 ；商譽部分為美金8432萬5000元，此部分共佔總交易價金之89.32%），而可辨認有形資產僅美金1026萬3000元。因TP公司營收狀況自104 年9 月起明顯下滑，於105 年初，安永聯合會計師事務所王彥鈞會計師初步對TP公司進行無形資產減損測試，得出TP公司資產將有 2億餘元減損之結論，將影響樂陞公司104 年度之財務報告，時任樂陞公司財務長之被告謝東波得知後，向被告許金龍反應上情，被告許金龍恰因與沈俊間對樂陞公司經營方向意見不合，且因未完全履行TP交易案中依股權買賣協議書承諾應移轉之樂陞公司股權與沈俊經營團隊，導致與沈俊交惡，被告許金龍乃決定將TP公司售回予沈俊經營團隊（下稱「TP還原交易」）。

⒋詎被告許金龍、謝東波共同意圖為FR公司及沈俊經營團隊之利益，由被告許金龍先於105 年1 月14日私下與FR公司簽署「協議書」（還原交易協議書，下稱「TP私約」），另不知情之訴外人鄭鵬基則在沈俊要求下出面擔任保證人，約定：⑴被告許金龍應支付FR公司美金 300萬元「保證金」、美金現金1000萬元「補償金」、返還PS公司已分派之紅利美金1800萬元，若被告許金龍有延遲支付情形，FR公司得立即終止TP私約，並請求被告許金龍支付美金5000萬元；⑵FR公司支付予 MTT公司做為TP公司還原交易之價款全數由被告許金龍支付，且被告許金龍支付之款項中，超過美金1988萬8700元部分，FR公司始須支付予 MTT公司。上揭TP私約安排就續後，被告許金龍於105 年3 月29日，代表 MTT公司與FR公司簽立「關於Proficient SuccessLimited之股權轉讓協議」（下稱「TP公約」），約定MTT公司應將其持有之全部PS公司股份（占PS公司總股數90％）轉讓回FR公司，FR公司則支付依PS公司於樂陞公司 105年第1 季財務報表之長期投資帳面價值所列金額（即美金8658萬9589元，依簽約日央行公告新臺幣對美元銀行間成交之收盤匯率為32.695計算，折合新臺幣約28.31億元 ），並於105 年6 月30日前完成交割，惟就FR公司支付對價之期間及遲延責任均未明確約定，亦未見其他相關合約中有付款期程及遲延責任之約定，相較於PS股權轉讓協議中，交付款項期程及遲延之責任均明確約定一情，顯然不利於賣方MTT公司及其母公司樂陞公司。

⒌又被告許金龍代表 MTT公司，與FR公司於105 年3 月29日同日簽署「股權轉讓協議補充協議」（下稱「TP公約補充協議」）中復約定：FR公司、許金龍或鄭鵬基未履行TP私約及TP公約中應負擔之義務，致未能於105 年6 月30日前交割，不構成FR公司之違約；且FR公司有權於交易完成前之任何時點，無條件單方終止TP公約等情，而以上開約定，將被告許金龍與FR公司間私下簽立之不利交易條件與TP公約結合，並為不利於樂陞公司及其100%持股子公司 MTT公司之約定，而以上開直接或間接方式，使樂陞公司為不利益且與一般營業常規不符之交易。

⒍105 年3 月29日同日，被告許金龍、鄭鵬基與FR公司再度私下簽立「協議書」（下稱「三方協議書」）約定：⑴FR公司支付予 MTT公司購回價款之所有資金由被告許金龍提供，被告許金龍履行TP私約之義務，為FR公司支付總對價之先決條件，FR公司之唯一義務僅為取得資金後逐筆分期支付總對價予 MTT公司；⑵若被告許金龍於105 年6 月底前匯予FR公司之累計金額未達總對價之100%，被告許金龍仍應將全數 MTT公司持有之PS公司股權於105 年6 月30日或之前轉讓予FR公司，且FR公司於該日後即不負任何責任；⑶若因被告許金龍違反三方協議書或TP私約，致FR公司未能履行TP私約、三方協議書、TP公約及補充協議之義務，FR公司不負違約責任。

⒎被告許金龍透過結合上開樂陞公司與FR公司簽立之TP公約、TP公約補充協議，以及其私下對沈俊經營團隊承諾之TP私約、三方協議書之方式，造成「只有樂陞公司全額出資之子公司 MTT公司有依約履行移轉TP公司股權義務，沈俊經營團隊則無庸負擔支付款項之相對義務」結果，此約定顯然係屬單方有利於FR公司及沈俊經營團隊、不利於樂陞公司，而與一般交易合約中雙方對等互負履約責任之交易常規不符。被告許金龍、謝東波復於105 年3 月29日召開之樂陞公司董事會中，僅揭露TP公約，隱匿被告許金龍與FR公司已私下簽訂TP私約及三方協議書及渠等已約定如上述單方有利於FR公司且與一般交易常規不符之交易條件等情，而向樂陞公司董事會表示，因TP公司之主要商業模式為針對兒少遊戲市場衍生之廣告AD業務，與樂陞公司定位之將來市場發展領域不同，處分價格為樂陞公司105 年第1 季會計師簽核財報之PS公司帳面價值，處分案並未產生損益云云，使其他董事陷於錯誤並予同意通過，而以上開方式為不合營業常規之行為。

⒏被告許金龍主導與沈俊團隊簽立上開對於樂陞公司及100%持股之子公司 MTT公司不利之還原交易合約後，果因被告許金龍無法按原訂期程支付FR公司相關款項，使FR公司亦延宕對 MTT公司付款，至105 年6 月30日止，僅收款美金832萬5506.04元，占總價金9.6%，但被告二人為履行之前所簽立合約，仍基於上開意圖為沈俊經營團隊之利益而為不合營業常規交易之犯意聯絡，先於105 年6 月21日，由被告許金龍、鄭鵬基與FR公司私下簽立「協議書之修正協議」（下稱「三方協議書修正協議」）約定：三方協議書原1.2條規定刪除，改為「 許金龍應於105 年6 月30日前將TP股權轉讓各項文件簽署完成全數交付FR公司，並載明TP股權轉讓生效日為105 年7 月10日，後續股權轉讓協議總對價之支付金流即延長於105 年9 月30日完成，FR公司於105 年7 月10日後即不負任何義務」。之後被告許金龍即指示不知情之李柏衡於105 年6 月29日依約將PS公司之上海商業儲蓄銀行00000000000000、00000000000000帳戶、TP公司上海商業儲蓄銀行00000000000000、00000000000000帳戶新增姚志灝、劉樂為授權簽字人員，同年7 月11日生效；同時被告許金龍亦指示被告謝東波透過人在大陸地區並不知情之李柏衡，先行將PS公司過戶登記回FR公司之必要文件交付與沈俊團隊。換言之，被告二人於105 年6 月30日即基於上揭使樂陞公司為不利益交易之犯意聯絡，按照前開對樂陞公司不利益合約履行之結果，在FR公司仍有90.4%款項即美金7826萬4082.96元仍未支付 MTT公司的情形下，即擅將對於PS公司、TP公司銀行帳戶暨PS公司名下TP公司股票之控制權交還沈俊經營團隊，致樂陞公司當下受有與其原持有PS公司股權之90.4％（占全部PS公司股權81.36%）價值同等數額之損害（ 美金7826萬4082.96元）。

⒐被告許金龍因未能履行與沈俊經營團隊簽立之TP私約，便積極尋找樂陞公司私募股票之其他投資人，另指示李柏衡協助替沈俊經營團隊處分其等（含沈俊、姚志灝等人）已取得之樂陞公司普通股股票，惟尋找其他投資人承接樂陞公司股票之各該投資方案均無法於短時間內實現，迄 105年7 月中， MTT公司仍僅收回1259萬元美金，經財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱「櫃買中心」）介入詢問後，被告許金龍只得商請沈俊經營團隊先不要持上開文件辦理PS公司過戶登記事宜，於105 年7 月25日，以樂陞公司、MTT公司名義， 與FR公司簽訂「關於股權過戶時點順延至9 月30日之補充協議」，約定股權過戶時點順延至9 月30日，而樂陞公司擔保督促 MTT公司履行「依照 105年3 月29日股權轉讓協議及後續所有補充、修正協議所負之義務」。嗣於105 年8 月31日，爆發百尺竿頭公司公開收購樂陞公司違約案件，導致被告許金龍籌資及上開尋找私募投資人之計畫發生嚴重問題，沈俊經營團隊擔心被告許金龍無法繼續履行還原合約，而不願意再讓樂陞公司在名義上繼續持有PS公司股權，曾試圖持樂陞公司所交出之已蓋畢過戶章之形式上完足之過戶文件，自行辦理PS公司過戶登記，因被告謝東波、李柏衡等人以與FR公司之交易合約尚未執行完畢為由，要求代辦之寶業聯合會計師事務所不要配合辦理過戶，才阻止此一事件。

⒑至105 年9 月30日， MTT公司僅取得出售TP公司股權價款約美金2475萬元（約占總價金之28.58%），再經櫃買中心關切後，樂陞公司始於同日下午3 時30分發布重大訊息，公告TP公司股權交易展延交割期限至105 年10月31日。惟櫃買中心仍因「相關交易影響重大，且該交易款項業經協商展延乙次至（105 年）9 月30日，惟該公司未能具體說明無法於本年第三季完成處分該轉投資之原因、相關因應措施及後續影響，考量本案交易對手未來履約能力及相關款項收回與否尚具不確定性，對該（樂陞）公司財務影響尚待觀察」等情，公告處分樂陞公司之普通股股票、公司債暨以其為標的之認購（售）權證，應先收足款券始得辦理買賣，並暫停融資融券交易。惟迄至105 年10月30日，原本口頭協議之「展延交割期限」將屆，樂陞公司子公司MTT 公司仍僅收到美金4175萬元（約占總價金之48.22%），無法收取PS公司售回交易之美金4483萬9589元。嗣樂陞公司、MTT公司與FR公司不得不再於105年10月30日簽訂「終止協議」，約定 MTT公司只需按照現況以收取到的金額比例移轉過戶PS公司股權予FR公司，雙方並終止還原交易合約。 MTT公司最終於105 年11月21日轉讓PS公司股權合計40,275,333股予FR公司，佔PS公司股權總數93,229,565股之43.2％，而於事後略為彌補上述非常規交易所造成對樂陞公司之損害。

⒒被告二人於TP還原交易案中所為相關合約條款之安排，不符合「買賣雙方原則互負履行契約義務」之交易常規，使樂陞公司單方面於期限前負有相當義務，交易對象卻未於期限前負有對待給付義務，屬不利於樂陞公司之交易，且在FR公司僅交付9.6%款項即美金832萬5506.04元、仍有90.4% 款項未收回之情形下，即先行交付PS公司過戶文件，使交易對象擁有過戶必備文件並得以自行辦理過戶PS公司事宜，導致原告公司未確實收得款項即先移轉PS公司暨該公司所持有TP公司股權之實質控制權，並因而受有無法收取PS公司售回交易價金美金4483萬9589元之損害。又被告於前開「售回」之非常規交易完成時即105 年3 月29日，即已透過該交易行為造成樂陞公司前述美金4483萬9589元損害，雖其後被告許金龍持續履行TP私約、支付沈俊經營團隊金錢，使樂陞公司尚得持續向FR公司收款，然此僅係被告填補原告已發生損害之方式或所為之補救措施。

㈢被告二人上開所為係故意侵害原告公司表意自由及意思決定自由，損害原告公司及全體股東之利益，並共同違反證券交易法第171 條第1 項規定，爰依民法第184 條第1 項前段、第1 項後段、第2 項本文及第185 條，請求被告連帶賠償上開損害金額美金4483萬9589元。聲明為：

⒈被告許金龍、謝東波應連帶給付原告美金4483萬9589元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。

⒉如獲勝訴判決，願供擔保請准宣告假執行。

二、各被告之答辯：

㈠被告許金龍抗辯：

⒈TP還原交易之整體交易經過及架構，係兼顧業界商業習慣及因應我國相關法令所設計，並無不合營業常規之情事。所謂「不合營業常規」之判斷，依最高法院99年度台上字第6731號判決見解，應區分該交易是否已有相關法令依據而異，就特定交易類型若具有法令依據者，則視該交易是否有依照法令辦理而定；倘該交易類型無明確法令依據者，則應視該交易內容相較於一般正常交易而言，是否符合相當、合理之商業判斷，即應以該交易目的、條件等交易具體架構，衡諸交易發生當時之時空環境及社會發展情況，依業界商業習慣加以判斷之。我國司法並未就交叉持股後股權還原之交易類型為特別規範，則本件TP公司股權還原交易是否合於營業常規，即應視此類交易型態是否符合業界之商業習慣為判斷。訴外人潘彥州律師係受樂陞公司委任議定TP公司還原交易之律師，其對於整體交易結構、條件均知之甚詳，並於106 年10月2 日鈞院106 年度金重訴字第6 號刑事審判程序中到庭作證，其證言指出國際上就此種還原交易僅須將原先併購交易取得之對價直接互換，本件TP公司股權還原交易為因應我國公司法規定，方設計為公、私約之兩段式交易架構，透過TP私約約定由被告許金龍協助FR公司洽新投資人認購FR公司持有之樂陞公司股份，再以TP公約約定將資金支付予樂陞公司，基本上仍同於國際上還原交易架構，並無不符業界商業習慣，更無違反一般營業常規之情事。

⒉TP還原交易之約定條件，就整體交易而言非屬不利益樂陞公司之交易：參第一審刑事判決意旨，如依決策當時條件判斷，行為人並未使公司承受高風險但無相應收益之交易條件，則應無使公司為「不利益交易」之問題，且不利益交易之判斷，應非單就個別交易中特定交易條款對公司有交易風險，逕行認定該交易係屬不利益交易，應觀察該次交易整體對公司之利益或獲利可能性，是否值得使公司承擔一定程度之風險而定。縱使TP公約及TP公約補充協議中並未明確約定遲延責任等條款，惟加以審酌FR公司同意以105 年第1 季帳面價值回購，及樂陞公司無須歸還已取得美金1800萬元盈餘分配等條件，應認整體TP還原交易顯為有利於樂陞公司之交易。況且依合約之準據法即我國法律，樂陞公司仍得主張民法第264 條同時履行抗辯權，拒絕交付PS公司股權並免除遲延責任，對樂陞公司並無不利益。依締約當時之條件判斷，被告許金龍為使樂陞公司免於承擔TP公司營運衰退之風險，避免樂陞公司蒙受更大財務損失，不惜承諾由其個人負補償責任，方能為樂陞公司爭取前述有利交易條件，是就整體交易架構、安排而言，TP還原交易顯為有利於樂陞公司之交易。

⒊樂陞公司最終並未因TP還原交易而受有任何損害：依證券交易法第171 條第1 項第2 款規定，非常規交易係以不合營業常規之不利益交易致生公司重大損害為客觀構成要件。本件刑事二審臺灣高等法院107 年度金上重訴字第4 號判決認定：「樂陞公司最終係依沈俊團隊所給付之價款依比例交割PS股權給FR公司，沒有超出樂陞公司收到現金價款之比例…自難謂樂陞公司因此還原交易發生何種損害」， 刑事一審判決亦認定：「樂陞公司、MTT公司與FR公司不得不再於2016年10月30日簽訂『終止協議』，約定 MTT公司只需按照現況以收取到的金額比例移轉過戶PS公司股權予FR公司，雙方並且終止還原交易合約」，樂陞公司最終移轉股權之比例未超出收到現金價款之比例，足證樂陞公司並未受有實際損害。樂陞公司縱有於105 年6 月30日前交付PS股權過戶文件，惟該過戶文件已因雙方另行協議移除生效日期而失效，實無從使樂陞公司陷於股權喪失之風險中，更不可能造成樂陞公司之實際損害。

⒋起訴書所載犯罪事實僅就「售回」認有不合營業常規交易之虞，並未就「買入」部分認有何不法情事。被告許金龍就TP還原交易之規劃及執行均係本於樂陞公司之利益，並未造成樂陞公司任何損害，且TP還原交易所涉及證券交易法第171 條第1 項第2 款及第3 款之罪，業經第二審刑事判決認定不構成非常規交易而為無罪判決，並肯認「TP還原應屬對樂陞公司有利之交易」。

⒌聲明為：

⑴原告之訴駁回。

⑵如受不利判決，願供擔保請准免予假執行。

㈡被告謝東波抗辯：

⒈被告謝東波係自103 年9 月間起擔任原告之財務長，原告投資TP公司之評估及過程，被告謝東波未參與。因TP公司營收狀況自104 年9 月起明顯下滑，同時被告許金龍與FR公司股東沈俊間合作關係生變，基於商業判斷及審酌樂陞公司利益，擬還原投資TP公司之交易，以降低樂陞公司因TP公司營收下滑而受損害之風險，故被告許金龍代表樂陞公司與FR公司約定，將TP公司以105 年第1 季財務報表之長期投資帳面價值所列金額即美金8658萬9589元賣回給FR公司，並無與一般交易常規不符之情事，此係基於善意之經營判斷原則，符合樂陞公司最佳利益。被告許金龍私下與沈俊團隊協議之TP私約，約定由被告許金龍負擔FR公司向原告購回TP公司價款，係由被告許金龍負擔契約義務，與原告無關。本件刑案有關「TP還原交易」部分（起訴書「犯罪事實三」、第一審刑事判決「三、犯罪事實貳」），經刑事二審臺灣高等法院刑事庭審理後認定，認TP還原交易係屬對樂陞公司有利之交易，且無從證明被告有故意意圖為沈俊等人利益而為不利於樂陞公司之交易行為，而撤銷第一審刑事判決，對許金龍、謝東波為無罪諭知，是TP還原交易應無原告主張不法而致損害情事。

⒉第一審刑事判決認定105 年間TP公司股權回售致樂陞公司受損害之事實，與參加人主張樂陞公司未向TP公司原經營團隊請求業績未達約定標準之補償，而致樂陞公司受損害之意見，完全不同，不符提起刑事附帶民事訴訟之要件。第二審刑事判決就TP還原交易背景及還原過程，亦認為TP還原交易係對樂陞公司有利之交易。103 年3 月樂陞公司收購TP公司股權及交易並無任何不法，且違法私募部分與樂陞公司收購TP公司股權交易係屬二事，被告許金龍係基於維護樂陞公司最大利益前提，而將TP公司股權回售給FR公司即沈俊等原經營團隊。第一審刑事判決所認「TP私約」、「TP公約」、「TP公約補充協議」、「三方協議書」係105 年1 月14日、同年3 月29日基於TP還原交易目的簽定，而103 年3 月30日樂陞公司係為收購TP公司股權簽訂「PS股權轉讓協議」、「PS股權協議補充條款」，前後簽署協議之法律關係及約定內容不同，參加人卻將105 年 1月簽署契約之效力擴張，並與103 年3 月簽署之協議不當連結，得出被告許金龍受TP私約限制未能為樂陞公司主張「TP股權交易」公約業績補償條款等違約責任之推論，明顯誤解且張冠李戴。參加人所陳侵權行為時間係自103 年3 月樂陞公司收購TP公司起，主張TP還原交易係出於掩蓋不法，與TP交易各自構成不法交易云云，主張之侵權行為基礎事實、範圍及時間，明顯超出且與第一審判刑事判決之認定（「售回TP公司予FR公司時」即105 年間還原交易過程不符交易常規）不同，不符得提起刑事附帶民事訴訟之要件。本件刑案自105 年9 月間由檢調單位開始偵辦起，檢察官及第一、二審法官均未認定TP公司之財務報告有任何虛偽、隱匿不實情事，參加人主張TP公司無實際價值、TP還原交易係為掩蓋不法云云，並非事實。103 年3 月間樂陞公司收購TP公司股權，103 及104 年度樂陞公司因持有TP公司股權，獲TP公司配發紅利總計美金1800萬元，使樂陞公司享受鉅額投資利益，可知TP公司股權交易案確實為樂陞公司帶來豐厚之轉投資獲利及商業利益，二年度獲得紅利之投資報酬率高達18.67%，參加人上開質疑顯然無稽且與事實不符。

⒊第二審刑事判決認定TP公司還原交易應屬對原告樂陞公司有利之交易，並未有何不利於原告公司，亦無非常規交易情事，原告更無因還原交易發生何種損害，參加人忽視TP還原交易整體考量之背景、及當時所面臨之外在客觀情勢，逕行割裂整體交易狀況所考量的各種因素，忽略TP公司還原交易書面文件約定所表彰交易雙方為了原告公司最大利益所為之權衡，與公司經營所需之商業判斷，片面擷取契約文字以事後諸葛態度解讀，毫無足取。FR公司無法履行TP還原公約，係因被告許金龍無力籌措TP還原私約款項所造成，業經參加人自承在案，而被告許金龍無力籌措TP還原款項並非參加人所謂約定「TP還原私約效力連結條款」造成，本案TP公司還原交易無法順利完成，實與後來爆發百尺竿頭公開收購樂陞公司股權失敗、司法機關積極介入調查偵辦、許金龍遭受強制處分等息息相關，而與有無約定「單方無條件任意終止條款」、「TP還原私約效力連結條款」無涉。

⒋樂陞公司105 年度財報（重編版）已明確表明：「部份轉投資子公司於104 年12月31日之資產已有減損跡象，應依IAS36 相關規定評估減損，本公司考量於104 年12月31日及截至報告日止之期後實際情況，評估部份資產已有減損，故依IAS36 相關規定重新評估資產減損，並認列相關損失。」再據審計準則公報第56號第4 條規定「會計估計最終結果與原始認列或揭露於財務報表中金額間之差異，未必表示財務報表存在不實表達，尤其是公允價值會計估計，通常易受衡量日後事件或狀況所影響。」樂陞公司財報已載明係依「期後實際狀況」評估部分資產已有減損，則財報重編前後有所差異乃因依據之情況已有變更，尚無法依此推論或逕稱樂陞公司財報於編製時即有虛偽隱匿情事。刑事判決認定之犯罪事實亦均未提及樂陞公司系爭財報有何虛偽隱匿情事。

⒌參加人雖主張樂陞公司受有美金4483萬9589元之損害云云，惟：第二審刑事判決認定104 年度樂陞公司自行評估TP公司價值減損約 2億元，評估以105 年度第1 季樂陞公司投資TP公司之帳面價值售回PS股權，依國際會計準則第13號及IAS36 號相關規定，價值並無減損，TP公司還原交易應屬對樂陞公司有利之交易。TP私約與三方協議書之簽約人分別為許金龍、鄭鵬基、FR公司，並不包括 MTT公司，上開債權契約僅有對人之效力。以樂陞公司第1 季財報約定買回之價格，並未有何不利於樂陞公司之情形。即便FR公司單方終止還原契約，亦僅是雙方權利、義務關係回到原未簽約時之狀態。故被告許金龍基於PS營收下滑之考量而以 MTT公司代表人身分所簽立之前開合約，難認不利於MTT公司。 樂陞公司最終係依沈俊團隊給付之價款依比例交割PS股權給FR公司，沒有超出樂陞公司收到現金價款之比例，樂陞公司並無因還原交易發生何種損害。倘若當時TP公司股權已無價值，交易雙方自無履行還原交易之意願及作為，更無可能陸續支付美金4175萬元高額股款，是由MTT 公司確已收訖按比率交割之相對應股款，顯見自樂陞公司105 年3 月29日董事會決議出售TP公司股權，至 105年11月21日 MTT公司依照收到4175萬元美金之比例交割PS公司股權予FR公司止，TP公司股權價值與樂陞公司105 年第1 季財報帳面金額相符。參加人以106、107年事後發生事項，論斷TP公司股權於105 年3 月29日TP還原交易及105 年11月21日終止還原交易之TP公司 46.8%股權均無任何價值云云，自非可採。

⒍聲明為：

⑴原告之訴有關被告謝東波之部分駁回。

⑵如受不利判決，願供擔保請准予宣告免為假執行。

三、參加人投保中心陳述意見略以：TP還原交易未能交割部分所生美金4483萬9589元之損失，係因被告許金龍、謝東波侵權行為所致：

⒈最初TP股權交易本身存在董事會決議瑕疵，被告許金龍利用樂陞公司交付之PS股款，使沈俊利用該價款買受 Cinda基金、Eminent公司違法私募之樂陞股票， 未向樂陞公司揭露資訊，此交易行為應推定欠缺公平，並有無效原因；嗣後FR公司未履行TP股權交易公約所定業績補償責任，更有違約責任之解除契約事由。被告二人，本應向FR公司、沈俊等人主張TP股權交易無效、解除TP股權交易公約，以維護公司最大利益，然二人均未為之。被告許金龍為還原上開「股權買賣協議書」前原狀，以 MTT公司名義與沈俊之FR公司簽訂TP還原交易公約及補充協議，並以自身名義與FR公司簽定TP還原交易私約協議書（即105 年3 月29日「三方協議書」）。「TP公約補充協議」第3 條約定如因許金龍未履行TP私約，FR公司不構成違約；而TP還原交易私約第2.1 條更約定許金龍對於還原交易私約義務之履行為FR公司支付MTT公司PS總價款之先決條件， 此約定形同將被告許金龍個人交易行為，與公司契約效力相互連結，導致沈俊可以被告許金龍個人違約行為（許金龍無法籌足還原違法私募股票轉售交易之股款）對抗樂陞公司，嚴重損害樂陞公司利益。又「TP公約」第7.1條（d），FR公司對樂陞公司負有「業績補償」義務，原可確保沈俊TP股權交易不至於過度損害樂陞公司利益，惟依TP還原交易私約第1.3 條約定，許金龍違反TP還原交易私約，致FR公司未能履行還原交易，FR公司不負違約責任，許金龍並應確保FR公司不因此遭受任何損失或須支付金額予 MTT公司或向MTT公司履行任何其他義務。 從被告許金龍等人嗣後以TP還原交易豁免沈俊補償責任可知，TP股權交易公約僅作為幌子，掩飾TP股權交易私約以及違法私募股票轉售交易，並無實際為樂陞公司帶來商業利益，實難謂合於樂陞公司利益。上開TP還原交易私約、公約相互連結，導致FR公司以「許金龍未如期交還樂陞股款予沈俊」，持續遲延履行TP還原交易公約義務，被告許金龍等人實有以個人利益，損及樂陞公司利益之情事。

⒉被告許金龍使樂陞公司子公司 MTT公司與FR公司簽訂「TP還原私約效力連結條款」、「單方無條件任意終止條款」，構成非常規交易。被告許金龍代表 MTT公司與FR公司簽訂TP公約補充協議第3 條約定：「買賣雙方同意，如因許金龍未履行其於買方、許金龍及鄭鵬基於西元2016年1 月14日簽署協議書（即「TP私約」）中所應負擔之義務，致本協議買方未能於2016年6 月30日交割，則本協議買方並不構成原協議或本補充協議之違約， MTT公司不得再基於原協議或本補充協議向買方提出任何請求及/或主張。 」將TP交易還原公約（「TP公約」）之效力，與FR公司、許金龍、鄭鵬基於105 年1 月14日所簽私約之效力相互連結（下稱「TP還原私約效力連結條款」）。依TP私約約定，許金龍應支付FR公司保證金 300萬美金、補償金1000萬美金、首筆還原價款6500萬美金及其餘剩餘買賣金額，並須給付「相當於標的公司曾經分派之稅後利潤」1800萬美金。上開款項均係源自103 年3 月30日「股權轉讓協議書」之債務（許金龍與FR公司約定，將原告所付之價款用以收購Cinda、Eminent違法私募所得股票），FR公司基於「TP還原私約效力連結條款」，均得執TP還原交易私約義務之不履行，對抗原告，已構成對原告公司不利益、不合營業常規之交易。民法第318 條第1 項本文及第199 條第1 項規定，均係賦予債權人得基於債之關係向債務人請求全部給付之權利，債權人須使債務人清償全部債務，始合交易常規，又TP公約第7.1 條約定準據法為中華民國法律，故前開民法規定之履行契約全部義務，屬本案應具備之交易常規。FR公司同意收購TP公司股權，當FR公司不履行公約時，依交易常規，原告本不只得消極為同時履行抗辯，更得依民法第199 條第1 項、民法第318 條第1 項本文積極要求FR公司依約收購全部PS股權義務，且不得一部收購，惟被告背於營業常規，使原告簽訂放棄自身權利之不利益約款。許金龍代表 MTT公司與FR公司所簽TP公約補充協議第2 條約定：「買賣雙方瞭解並同意，買方有權於交易完成日前的任何時點，無條件單方終止原協議，且不因其終止而須對賣方負擔任何義務、責任、補償或款項」，此即FR公司之「單方無條件任意終止條款」，該條款更強化「TP還原私約效力連結條款」，賦予FR公司得視許金龍就TP私約履約情況（包含保證金、補償金、首筆還原價款、其餘剩餘買賣金額、返還「相當於標的公司曾經分派之稅後利潤」1800萬美元），FR公司享有單方無條件任意終止之權力。若無前開「單方無條件任意終止條款」之一般情況，FR公司原同意收購 MTT公司所持PS公司股權，原告本得訴請FR公司交付買賣價款，惟因前開單方無條件任意終止條款，FR公司不受TP公約拘束，致原告於105 年9 月30日收到最後一筆FR公司股款後，即確定FR公司未能如期交割，草草將TP還原交易了結。又依105 年10月30日終止協議書之記載，FR公司最終僅給付美金4175萬元，原告依此換算轉讓PS公司股權40,275,333股，並放棄對FR公司「履行契約」、「違約賠償」等權利，被告放任FR公司任意遲延、一部交割、無庸完全履約，未維護原告全體股東權益，已違背交易常規（債務人無一部清償權利）。

⒊被告許金龍雖委託資誠聯合會計師事務所做成財務盡職調查暨股權價值評估報告，然該報告估價基礎錯誤而不正確，被告二人利用複雜之TP還原交易商業交易架構，掩蓋TP股權交易弊端（TP公司高額無形資產價值不實），陷樂陞公司於高度財務危險（TP股權交易金額達美金9643萬5000元），未基於樂陞公司最大利益主張TP公約無效，FR公司違約時亦未主張解除契約，甚以TP還原交易免除FR公司等人應對樂陞公司所負之補償義務，復未及時要求FR公司或沈俊以原價全部買回PS股權，亦未於PS股權尚有市場價值時，尋求替代買家，致剩餘46.8％PS股權失去出售可能性，實屬故意背於善良風俗加損害於樂陞公司。被告共同設計TP還原交易，以掩飾TP公司帳列價值，經財報重編後，帳列價值已打消為零。被告提出之估價報告係虛灌TP公司價值，沈俊經營團隊不願履行TP還原交易，任意終止還原交易，而樂陞公司剩餘未能交割之PS股權（帳面上4483萬9589元美金）受限於TP還原交易私約，無法要求FR公司履行全約，最終致除原股東外，無出售予第三人可能，而由會計師將樂陞公司對PS公司剩餘股權全數認列減損，造成原告受有美金4483萬9589元損害。被告違反非常規交易之禁止規定，並有故意損害原告公司全體股東利益之事實。另馬施云大華聯合會計師事務所曾依TP股權評估報告進行財報重編，評估PS公司90％股權淨公允價值為美金4175萬元，提及「因TP未來營收下降，且未來預期可回收之金額除出售FR之價款外，其餘金額回收可能性小」，且TP公司並無實際營運活動，該等無形資產價值均僅虛列於資產債表中，依TP公司107 年1 月至4 月實際營收資料觀察，TP股權已無收益價值，無形資產價值亦屬虛列，後續自無再出售之可能，實已構成樂陞公司無法回復之損害。

四、兩造不爭執之事項（本院卷三第34至37頁、第234 至235 頁）：

㈠TP公司為沈俊經營團隊（大陸地區人民沈俊、姚志灝、劉樂、張弛等人）合資設立之境外公司，該公司之唯一股東為PS公司，而PS公司之上層股東則為FR公司，其業務為開發及營運休閒遊戲APP，並發行手機遊戲APP供用戶免費下載，並以用戶點擊廣告次數，向廣告代理商收取廣告收入分成為主要營收。沈俊經營團隊另設立上海迪果公司、西安果樂公司、上海迪果信息公司開發軟體。

㈡許金龍於102 年12月間，先與時任樂陞公司財務長之李柏衡共同評估由樂陞公司收購TP公司股權，嗣於103 年3 月30日代表樂陞公司與FR公司簽立「PS股權轉讓協議」及「PS股權協議補充條款」，約定由樂陞公司以美金9643萬5000元（以103 年3 月30日前一營業日3 月28日央行公告新臺幣對美元銀行間成交之收盤匯率為30.552計算，約29.46億元 ）向FR公司購買PS公司90％之股權，又約定其中美金7291萬5000元為「買股價款」， 應購買Cinda基金、Eminent公司、VBL公司及動游公司之股權，其餘美金2352萬元則為「現金價款」，應給付予FR公司。

㈢103 年3 月30日， VBL公司與沈俊簽立「股權買賣協議書」，約定由 VBL公司代表Cinda基金、動游公司、Eminent公司出售股權（ VBL公司、Cinda基金、動游公司、Eminent公司之股權）予沈俊，總價金為美金7291萬5000元（以前述央行匯率30.552計算折合新臺幣約22.28億元， 約相當於時價即每股114.2元）。 樂陞公司即於翌（31）日召開第6 屆第30次董事會審議TP公司收購案，全體董事同意通過樂陞公司收購TP公司一案。103 年4 月1 日，時任樂陞公司財務長之李柏衡於公開資訊觀測站公告樂陞公司以美金9643萬5000元向FR公司買入PS公司90％股權，透過PS公司100%持有TP公司，樂陞公司間接持有TP公司90％股權。嗣於103 年9 月29日經濟部投審會核准投資，樂陞公司即於103 年第3 季，以 103年7 月1 日及9 月15日各取得45％TP公司股權為由，將TP公司編入103 年第3 季合併財務報告中，而完成收購。

㈣於樂陞公司收購TP公司時，依樂陞公司委託高威會計師事務所出具之收購價格分攤報告評估程序與評價（PPA）， TP公司享有高額之無形資產價值（ 包含競業禁止部分為美金148萬5000元；商譽部分為美金8432萬5000元，此部分共占總交易價金之89.32%），而可辨認有形資產僅美金1026萬3000元。因TP公司營收狀況自104 年9 月起明顯下滑，於105 年初，安永聯合會計師事務所王彥鈞會計師初步對TP公司進行無形資產減損測試，得出TP公司資產將有 2億餘元減損之結論，將影響樂陞公司104 年度之財務報告，時任樂陞公司財務長之謝東波得知上情後，即向許金龍反應上情，許金龍乃決定將TP公司售回予沈俊經營團隊（即「TP還原交易」）。

㈤樂陞公司售回TP公司股權予FR公司，係以TP公司股權於樂陞公司105 年第一季財務報表之長期投資帳面價值所列金額為轉讓對價，支付幣別為美金，交割基準日由雙方合意定之，除雙方另有約定交易之交割（包括支付所有總對價及轉讓標的股權之全部）應於105 年6 月30日前完成。TP還原交易所簽署之協議及樂陞公司決議出售之董事會如下：

⒈於105 年1 月14日，許金龍與FR公司簽署「協議書」（即「TP私約」）。

⒉於105 年3 月29日，許金龍代表 MTT公司與FR公司簽立「關於Proficient Success Limited之股權轉讓協議」（即「TP公約」）。

⒊於105 年3 月29日，許金龍代表 MTT公司與FR公司簽立「股權轉讓協議補充協議」（即「TP公約補充協議」）。

⒋於105 年3 月29日，許金龍、鄭鵬基與FR公司簽立「三方協議書」。

⒌於105 年3 月29日，樂陞公司召開董事會，討論處分TP公司股權案，該次董事會決議通過出售TP公司股權，處分價格為樂陞公司105 年第1 季會計師簽核財報之PS公司帳面價值，此交易價格業經高威會計師事務所李仁勇出具價格合理意見書在案。

㈥105 年3 月29日樂陞公司董事會決議通過出售TP公司股權後至105 年6 月30日止，僅收款美金832萬5506.04元，占總價金之9.6%，但原告公司於105 年6 月30日並未完成相對應的9.6%股權交割。105 年6 月21日，許金龍、鄭鵬基與FR公司簽立「三方協議書修正協議」。105 年10月30日原告公司、MTT 公司與FR公司簽立終止協議，約定 MTT公司只需按照已經收到的金額比例，移轉過戶PS公司股權與FR公司，雙方並且終止還原交易的合約。

㈦105 年7 月中旬，樂陞公司之子公司 MTT公司取得出售TP公司股權價款計美金1259萬元。105 年7 月25日，樂陞公司、MTT 公司與FR公司簽訂「關於股權過戶時點順延至9 月30日之補充協議」。105 年8 月31日，爆發百尺竿頭公司公開收購樂陞公司違約案件。105 年9 月30日， MTT公司僅取得出售TP公司股權價款約美金2475萬元（約占總價金之28.58%）。同日（105 年9 月30日）下午3 時30分，樂陞公司發布重大訊息，公告TP公司股權交易展延交割期限至10月31日。105 年9 月30日，櫃買中心公告樂陞公司之普通股股票、公司債暨以其為標的之認購（售）權證，應先收足款券始得辦理買賣，並暫停融資融券交易。

㈧105 年10月30日，樂陞公司之子公司 MTT公司取得出售TP公司股權價款美金4175萬元（約占總價金之48.22%），尚有美金4483萬9589元未收取。 樂陞公司、MTT公司與FR公司於105 年10月30日簽訂「終止協議」，約定 MTT公司只需按照現況以收取到的金額比例移轉過戶PS公司股權予FR公司，雙方並終止還原交易合約。 MTT公司最終於105 年11月21日轉讓PS公司股權合計共40,275,333股予FR公司，佔PS公司股權總數93,229,565股之43.2%。

㈨上開各節，業據兩造於言詞辯論期日合意列為不爭執事項（本院卷三第34至37頁、第234 至235 頁，其中「TP私約」、「TP公約」、「TP公約補充協議」、「三方協議書」均係援用本院106 年度金重訴字第6 號刑事判決中用語，而參加人書狀就上開契約文件之用語與第一審刑事判決用語不同），經本院調取臺灣高等法院刑事庭107 年度金上重訴字第4 號刑事全案卷宗之電子卷證光碟（含本院刑事庭106 年度金重訴字第6 號刑事卷宗及偵查卷宗）附於本院卷可稽（本院卷一第121 頁），且有參加人所提之103 年3 月30日樂陞公司與FR公司間「PS股權轉讓協議」、「PS股權協議補充條款㈠、㈡」（本院卷二第79至118 頁、第119 至126 頁，參加人均稱為「TP股權交易公約」，即參證2、3、4 ）、103 年 3月30日 VBL公司與沈俊間「股權買賣協議書」（本院卷二第127 至134 頁，參加人稱為「TP股權交易私約」，即參證 5）、105 年1 月14日許金龍與FR公司間「協議書」（TP私約，本院卷二第135 至158 頁，參加人稱為「TP還原交易私約」，即參證6 ）、105 年3 月29日 MTT公司與FR公司間「PS股權轉讓協議」（TP公約）、「股權轉讓協議補充協議」（TP公約補充協議）（本院卷二第159 至171 頁、第172 至176 頁，參加人均稱為TP還原交易公約，即參證7 ）、105 年3 月29日許金龍、鄭鵬基與FR公司間「三方協議書」（又名協議書，甲方FR公司、乙方許金龍，鄭鵬基為乙方之保證人；本院卷二第177 至188 頁，參加人稱為「TP還原交易私約」，即參證8 ）在卷可參，足堪為本院得心證理由之基礎。

五、兩造爭執要旨（本院卷三第38至39頁）：

㈠參加人主張TP還原交易案係為掩飾TP股權交易私約，是否為第一審刑事判決所認定之犯罪事實？

㈡TP還原交易是否屬對原告有利之交易？本件還原交易以原告105 年第1 季會計師簽核財報之PS公司帳面價值作為處分交易價格，是否合理？該處分價格是否不利於原告？除以該價格處分售予沈俊經營團隊外，依當時狀況，原告能否以相同價格出售予其他對像？

㈢被告許金龍、原告針對TP還原交易所簽署之協議，是否係為損害原告之利益？

㈣迄至105 年11月21日TP還原交易結果，原告轉讓PS公司43.2％股權，而FR公司支付相同比例之股款予 MTT公司，是否損及原告？

㈤原告於TP還原交易是否受有損害？若有，該損害為何？被告二人有何故意行為，或背於善良風俗之行為，或違反保護他人法律之行為？原告如有損害，與被告二人間有何相當因果關係？

六、得心證之理由：

㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。民法第184 條第1 項、第2 項本文分別定有明文。依民法第184 條第1 項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100 年度台上字第328 號判決意旨參照）。所謂違反保護他人之法律者，係指以保護他人為目的之法律，亦即一般防止妨害他人權益或禁止侵害他人權益之法律而言；或雖非直接以保護他人為目的，而係藉由行政措施以保障他人之權利或利益不受侵害者，亦屬之。惟仍須以行為人有違反該保護他人法律之行為並其違反保護他人法律之行為與損害之發生間有相當因果關係為必要（最高法院100 年度台上字第390 號判決意旨參照）。所謂背於善良風俗，係指違反保護個人法益之法規，或廣泛悖反規律社會生活之根本原理的公序良俗者而言（最高法院107 年度台上字第2327號判決意旨參照）。另按已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害；已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣 500萬元，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以上 2億元以下罰金；證券交易法第171 條第1 項第2 款、第3 款定有明文。本件原告主張被告二人共同為侵權行為，應對原告負損害賠償責任，係以民法第184 條第1 項前段、後段及同條第2 項本文為請求權基礎，且就前述第1 項前段主張被告二人所侵害之「權利」係侵害原告公司表意自由及意思決定之權利，就前述第 2項「違反保護他人之法律」指為證券交易法第171 條第1 項規定（參酌本件刑事案件起訴書，檢察官就「犯罪事實三－樂陞公司售回TP公司交易部分」，係以證券交易法第171 條第1 項第2 、3 款為所犯法條對於被告二人起訴，本院刑事判決對被告二人係論以證券交易法第171 條第1 項第2 款使公司為不合營業常規不利益交易罪，並說明應不另論同條第1 項第3 款之特別背信罪，故應認原告真意係指證券交易法第171 條第1 項第2 、3 款規定），參加人並補稱被告二人所為（TP交易及TP還原交易）均係故意損害原告公司及全體股東之利益，保護他人之法律包含公開發行公司取得或處分資產處理準則第14條第1 項、第9 條第1 項規定（本院卷三第12、13頁）。然而，原告所稱「侵害原告公司表意自由及意思決定之權利」，所生損害應屬非財產上損害，與原告主張所受之財產上損害不合，是援引民法第184 條第1 項前段為請求權基礎應非適切，而民法第184 條第1 項後段及同條第2 項本文保護之範圍係包含權利及其他利益，參酌證券交易法第171 條第1 項第2 款、第3 款之立法理由係保護公司及投資人權益，應可認為前開證券交易法規定係屬保護他人之法律，然關於是否符合民法第184 條第1 項後段及第2 項侵權行為損害賠償之要件，係屬有利於原告之事實，依民事訴訟法第277 條規定，應由原告及參加人負舉證責任。本件既係刑事附帶民事訴訟而移送至民事庭審理，兩造均以刑事案卷內證據資料作為本件民事訴訟之審理基礎，本院自應審酌原告及參加人所提證據，是否足堪認定被告二人所為係符合證券交易法上開規定之違法故意行為導致原告受有財產上利益之損害（原告主張之損害額為美金4483萬9589元），倘原告及參加人之舉證未足，依舉證責任分配之法則，自無從為有利於原告及參加人之認定。

㈡證券交易法第171 條第2 款構成要件所稱之「不合營業常規」，為不確定法律概念，因利益輸送或掏空公司資產之手段不斷翻新，所謂「營業常規」之意涵，自應本於立法初衷，參酌時空環境變遷及社會發展情況而定，不能拘泥於立法前社會上已知之犯罪模式，或常見之利益輸送、掏空公司資產等行為態樣。該規範之目的既在保障已依法發行有價證券公司股東、債權人及社會金融秩序，則除有法令依據外，舉凡公司交易之目的、價格、條件，或交易之發生，交易之實質或形式，交易之處理程序等一切與交易有關之事項，從客觀上觀察，倘與一般正常交易顯不相當、顯欠合理、顯不符商業判斷者，即係不合營業常規，如因而致公司發生損害或致生不利益，自屬構成要件該當（最高法院99年度台上字第6731號刑事判決、106 年度台上字第3710號刑事判決意旨參照）。是以倘就特定交易類型具有法令依據者，則視該交易是否有依照法令辦理，倘該交易類型無明確法令依據者，則視該交易內容相較於一般正常交易而言，是否符合相當、合理之商業判斷，即應以該交易目的、條件等交易具體架構，衡諸交易發生當時時空環境及社會發展情況，依業界商業習慣加以判斷。倘與一般正常交易顯不相當、顯欠合理者，則屬不合營業常規之交易，又該交易尚需導致公司受有損害，始符前述構成要件。關於本件TP還原交易是否合於營業常規，應予整體觀察，就此交易型態及全貌是否符合業界商業習慣，有無與一般正常交易顯不相當、顯欠合理之情況，且仍應考量此交易是否與原告所指損害間有相當因果關係。

㈢查被告許金龍自93年1 月1 日起擔任樂陞公司董事長，被告謝東波自103 年9 月起至105 年10月22日擔任樂陞公司財務長，二人分別為證券交易法第171 條第1 項所稱「依證券交易法發行有價證券公司之董事、經理人」。被告許金龍代表樂陞公司於103 年3 月30日與FR公司簽立「PS股權轉讓協議」及「PS股權協議補充條款」，約定樂陞公司以美金9643萬5000元向FR公司購買FR公司所持有PS公司90％之股權（FR公司持有PS公司100%股權，而PS公司持有TP公司100%股權，故TP公司之唯一股東為PS公司，而PS公司之上層股東為FR公司），樂陞公司於翌日103 年3 月31日召開董事會審議，全體出席董事同意通過前述TP股權收購案，於103 年4 月1 日在公開資訊觀測站公告樂陞公司以美金9643萬5000元向FR公司買入PS公司90％之股權，透過PS公司100%持有TP公司，而間接持有TP公司90％股權；復於103 年9 月2 日出具國外投資申報書等文件，就投資PS公司再轉投資TP公司一事申請備查，投審會於103 年9 月25日准予備查等情，有樂陞公司 103年3 月31日第6 屆第30次董事會議事錄、國外投資申報書及投審會103 年9 月25日經審二字第1030221280號函可參（105 年度他字第8524號卷25第2 頁、105 年度偵字第24416 號卷8 第118 頁背面、第113 頁），而樂陞公司於收購之前，曾委請資誠聯合會計師事務所（劉國佑會計師）出具「財務盡職調查暨股權價值評估報告書」（本院卷二第409 至 475頁，105 年度偵字第24416 號卷29第96至165 頁），作為收購股權之評估基礎；另有高威聯合會計師事務所李仁勇會計師於103 年3 月28日出具「交易價格合理性複核之獨立專家意見書」，就樂陞公司收購PS公司90％股權交易價格合理性進行複核，表示合理價格區間介於美金 95768千元至112441千元（本院卷二第477 至480 頁，105 年度偵字第24416 號卷8 第111 頁），以及由冠綸國際法律事務所林攸彥律師、楊欽傑律師共同出具「法律盡職調查報告」（本院卷二第481 至506 頁，105 年度偵字第24416 號卷29第207 至229 頁）、由國浩律師（天津）事務所游明牧律師出具之「法律盡職調查報告」（本院卷二第507 至573 頁，105 年度偵字第00000 號卷29第170 至206 頁）可參，以上開交易價格美金9643萬5000元觀之，係落於前述合理價格區間（且係屬相對較低之合理價格）。樂陞公司將TP公司編入103 年第3 季合併財務報告中，完成收購後，PS公司尚曾提出美金1800萬元分紅予樂陞公司等情，此由樂陞公司105 年3 月29日董事會議事錄所載內容足以查知（本院卷二第379 至380 頁），另於證人即安永聯合會計師事務所會計師王彥鈞在本院刑事庭具結證言中亦有提及（本院卷二第638 頁），原告亦於書狀自承確曾受領所匯紅利分派即美金1800萬元，至遲於104 年間即已取得等情（本院卷三第269 至270 頁）。綜參上揭客觀情事，被告許金龍代表樂陞公司簽立上述TP股權收購案，在董事會中雖未積極告知另有由 VBL公司與沈俊簽立「股權買賣協議書」（私約）等事，然原告及參加人既未舉證說明上開交易價格有何過高之不合理情形，自無從逕予推認有參加人所指TP交易自始不當、價格不公平之情形（且參加人對於「股權買賣協議書」所載買賣標的有誤認，以該誤認內容作為前述推論基礎，詳如下述）。

㈣參加人主張TP還原交易案係為掩飾TP股權交易私約，此並非第一審刑事判決所認定之犯罪事實：參加人主張TP還原交易案係為掩飾TP股權交易私約（即違法私募股票轉售交易），本屬故意損害原告利益之行為云云（其所稱「TP股權交易私約」係指103 年3 月30日 VBL公司與沈俊間之「股權買賣協議書」）。然細閱第一審刑事判決所載犯罪事實內容，並未提及參加人前揭主張（參第一審刑事判決正本第22至29頁「三、犯罪事實貳」所載），參加人於書狀所稱：被告許金龍未揭露另有「股權買賣協議書」存在，於股權買賣協議書中，被告許金龍以 VBL公司名義與沈俊（FR公司負責人）約定，由 VBL公司代表出售 Cinda基金、動游公司、VBL公司分別持有之樂陞公司股票（ 違法私募所得股票）予沈俊，總價金為美金7291萬5000元，由沈俊以TP股權交易價款支付購買前述Cinda基金、動游公司、VBL公司違法應募所取得之樂陞公司股票（應募價格相對於樂陞公司股票當時市價便宜），為掩飾上情，被告許金龍遂任由沈俊遲延履約而不解除TP股權交易公約、TP還原交易公約等情（本院卷二第50至54頁），經核對103 年3 月30日 VBL公司與沈俊間「股權買賣協議書」內容可知，前述「股權買賣協議書」之賣方為 VBL公司（被告許金龍為賣方保證人），買方為沈俊， Cinda基金、動遊公司、Eminent公司、VBL公司合稱為「目標公司」，賣方為各目標公司100%股權權利或合夥權益（合稱目標股權）之有權代表人，賣方願出售目標股權，買方願購買目標股權，第一期款作為購買 VBL股權之價金，如有剩餘，則作為購買Cinda基金股權之價金， 第二期款支付購買Cinda基金股權， 第三期款支付購買動遊公司股權、Eminent公司股權（本院卷二第127 、128 頁）， 所約定之目標股權實為上述各目標公司之股權（以目標公司之股權為買賣標的），並非就各目標公司所持有之樂陞公司股份進行買賣。是以，參加人上開主張，對於「股權買賣協議書」所載之買賣標的顯有誤認。本院在協助兩造整理不爭執事項時，參看「股權買賣協議書」內容後，亦已將不爭執事項之第三點修正為如上開第三點所載內容。參加人依第一審刑事判決之犯罪事實欄所載上開誤認內容，主張 VBL公司與沈俊間「股權買賣協議書」係在出售各目標公司所持有樂陞公司股票（含私募之股票），被告為掩飾該協議存在，故怠於為樂陞公司解除TP股權交易公約、TP還原交易公約，而對原告造成損害云云，自無可採。

㈤TP還原交易就整體而言應屬對樂陞公司有利之交易：

⒈樂陞公司於104 年度曾自行評估TP公司整體價值認有減損約2 億元，經安永聯合會計師事務所會計師王彥鈞、曾祥裕討論後，評估如以105 年度第一季樂陞公司投資TP公司之帳面價值售回PS股權，依據國際會計準則第13號及IAS36 號相關規定，價值並無減損等情，業經證人王彥鈞、曾祥裕於本院刑事庭審理程序具結證述明確（參本院卷二第629 至662 頁審判筆錄影本；本院刑事卷12第10、11、21至23頁）。參以TP公司於102 年度損益表顯示該年度淨利為美金1550萬3438元，於103 年度損益表顯示該年度淨利為美金1876萬2584元，於104 年度損益表顯示該年度淨利為美金1154萬0875元，於104 年度獲利狀況確有下滑（本院卷一第459 至463 頁、105 年度偵字第24416 號卷21第8 、17頁），被告抗辯係因TP公司整體價值減損，無法排除營收持續下滑之可能性，擬將原投資TP公司之交易加以還原，以降低樂陞公司因TP公司營收下滑而受有損害之風險，且以105 年度第一季樂陞公司投資TP公司之帳面價值（美金8658萬9589元）將股權售回予FR公司，係為樂陞公司之利益，基於合理之商業判斷而考量等情，並非無稽，應堪採信。以帳面價值售回，縱係在避免認列資產減損，惟逕行認列鉅額資產減損之結果，是否相較於決定進行TP還原交易（倘TP還原交易順利執行完成）結果有利，原告及參加人未說明，自難認定被告選擇進行TP還原交易係對樂陞公司不利且不合營業常規之交易。被告抗辯TP還原交易之約定，可為樂陞公司免去105 年度第2 季後認列鉅額虧損之財務風險，倘未推動還原交易，則樂陞公司恐因TP公司業務萎縮、營運巨幅衰退而須全額認列損失等情，應屬有理。

⒉參加人雖指出TP私約或三方協議書有約定：⑴許金龍應支付FR公司美金 300萬元「保證金」、美金1000萬元「補償金」、返還PS公司已分派之紅利美金1800萬元，若許金龍有延遲支付之情形，FR公司得立即終止TP私約，並請求許金龍支付美金5000萬元。⑵FR公司支付予 MTT公司做為TP公司還原交易之價款全數由許金龍支付，且許金龍支付之款項中，超過美金1988萬8700元之部分，FR公司始須支付予 MTT公司（以上為TP私約主要內容）；及：⑴FR公司支付予 MTT公司購回價款之所有資金係由許金龍提供，許金龍履行TP私約之義務，為FR公司支付總對價之先決條件，FR公司之唯一義務，僅為取得資金後逐筆分期支付總對價予 MTT公司。⑵若許金龍於105 年6 月底前，匯予FR公司之累計金額未達總對價之100%，許金龍仍應將全數 MTT公司持有之PS公司股權於105 年6 月30日或之前轉讓予FR公司，且FR公司於該日後，即不負任何責任。⑶若因許金龍違反三方協議書或TP私約，致FR公司未能履行TP私約、三方協議書、TP公約及其補充協議之義務，FR公司不負違約責任（以上為三方協議書主要內容），經參加人指為對一方不利益之約定。然該私約與三方協議書之簽約人分別為「許金龍」、「鄭鵬基」、「FR公司」，並不包含 MTT公司，此有卷附TP私約及三方協議書可憑，則依債之相對性原則，上開債權契約僅有對人的效力，亦即上開TP私約或三方協議書之約定效力，僅得拘束許金龍、鄭鵬基，與 MTT公司無涉，尚難認上開合約係對於 MTT公司不利益之合約。

⒊被告許金龍於105 年3 月29日，代表 MTT公司與FR公司簽立TP公約，約定 MTT公司應將其持有之全部PS公司股份（占PS公司總股數90％）轉讓回FR公司，FR公司則支付依PS公司於樂陞公司105 年第1 季財務報表之長期投資帳面價值所列金額（簡稱總對價）。從帳面觀之，以樂陞公司105 年第1 季財務報表之長期投資帳面價值約定買回之價格，並未有不利於樂陞公司之情形，且TP公約亦約明FR公司就總對價之給付期限為105 年6 月30日（4.2 條：總對價應分期以美金支付，其分期方式及金額由雙方合意定之，但所有總對價應於2016年6 月30日前支付完成）。參加人雖主張前述TP公約並未簽立FR公司之付款期程，此應指「分期方式之方式及金額」未明確約定，然而，TP公約於4.1 條明定「本交易的交割（包括支付所有總對價及轉讓標的股權之全部）應於2016年 6月30日前完成」，於4.3 條亦明定「標的股權得一次轉讓或分期轉讓予買方，其轉讓之時點由雙方合意定之，但所有標的股權應於2016年6 月30日前完成」（本院卷二第162 頁），顯然就「支付總價金之期限」與「轉讓標的股權之期限」係約定相同之交割期限即給付期限，並無參加人所指買賣之雙方有權利義務不對等之情形。

⒋又TP公約補充協議固載有下列內容：⑴買方（FR公司）有權於交易完成日之任何時點，無條件單方終止原協議，且不因終止而須對賣方（ MTT公司）負擔任何義務、責任、補償或款項。⑵如因許金龍未履行西元2016年1 月14日簽署之協議書（指TP私約）或於西元2016年3 月29日簽署之協議書（指三方協議書）中所應負擔之義務，致本協議買方未能於 105年6 月30日交割，則本協議買方並不構成原協議或本補充協議之違約， MTT不得再基於原協議或本補充協議向買方提出任何請求或主張（本院卷二第173 頁），此經參加人執為係不利於樂陞公司子公司 MTT公司之論據。上開補充協議約款，由形式上觀之，確實賦予FR公司得單方終止TP還原交易之權利，且約明若被告許金龍違反TP私約或三方協議書應負之義務（TP私約係被告許金龍與FR公司於105 年1 月14日簽立，三方協議書係被告許金龍、鄭鵬基與FR公司於105 年3 月29日簽立），則買方FR公司不構成違約，賣方 MTT公司不得向買方為任何請求，形式上確屬不利於 MTT公司之合約，然而，上開補充協議與TP公約係同時（均為105 年3 月29日）由相同之契約當事人作成，則在觀察雙方合約之權利、義務是否屬對等時，自應將補充協議之內容與TP公約之內容併同觀察，參酌簽約當時在場律師潘彥州於本院刑事庭106 年10月2 日審理程序以證人身分具結之證詞：他們想要做的是把當初在進行的交易所拿到的對價交換回來，……在國際上來說，其實可以直接交換；但我國公司法規定，原則上不得直接或間接收回自身股份。所以我到場之後，我的推測是FR公司的律師不採取直接交換的方式。既然樂陞公司在還原交易中沒辦法接受股份作為交易對價，必須要有人負責把FR公司所持有的股份換成現金，再由FR公司支付給樂陞公司，因為樂陞公司只能接受現金，不能回收自己的股份，所以變通後的換股還原就是兩段式交易，主要的交易是FR跟MTT 之間的交易，FR要支付現金給MTT 以回購PS的股權，但必須有人負責變現，所以次要的輔助交易是由FR把他們當初拿到的對價交給許金龍，許金龍變現後，把現金拿給FR公司，FR公司才能回購PS股權，許金龍是透過個人資力、不動產、保證人來擔保此事……我的理解是他們當初認為還原對樂陞公司是有利的，可是在還原交易又必須有人出面變現資產，否則還原交易就無法完成，可能連簽約都無法簽約。……上開約定對於樂陞公司可能有兩種結果，一種是能夠把PS股權順利賣掉，還原成功，另一種是沒辦法還原，其實也就只是回歸到105 年1 月的狀態，就是繼續維持PS股權的狀態。……我看起來這交易是有一定的合理商業目的等語（本院卷二第435 至441 頁，本院刑事卷11第261 頁以下）。足見雙方同時簽立上開公約與補充協議時，就FR公司之立場，係將原來被告許金龍在TP交易時移轉給沈俊團隊之股權還給 MTT公司，才是真正的還原交易，但 MTT公司依公司法之規定無法取得自己公司的股權，故要求被告許金龍將股權轉換回現金，倘被告許金龍無法履行，則FR公司可單方終止還原交易，而讓雙方之權利、義務回到原點，而由 MTT公司繼續持有PS之股權。因此，FR公司縱使以單方終止TP公約（還原交易），至多僅使雙方之權利義務關係回到原來未簽約（未簽TP公約）時之狀態（亦即倘TP公約遭FR公司單方終止，雙方履行狀態均為尚未履行，至多係回歸至未進行還原交易之狀態，樂陞公司子公司 MTT公司繼續持有PS股權；倘雙方已為部分履行才遭單方終止，則 MTT公司已將其持有一部分PS股權以105 年第1 季之價格即營收下滑前之財務數據計出價格售回給FR公司，該等股權價格既以營收下滑前財務數據予以鎖定，倘能執行還原交易，縱僅執行實現一部分之還原交易，對樂陞公司仍均屬有利），針對「進行TP還原交易」與「不進行TP還原交易」二者相比較，「進行TP還原交易」應屬對樂陞公司較有利之選擇，然為使FR公司願意簽立並進行TP還原交易，是以另有TP私約及三方協議書之存在，以及以TP公約補充協議促使公約及私約效力連結之狀況呈現。另參酌被告謝東波在本院刑事庭陳述：TP公約第4 條，就FR公司付款給 MTT公司方式，僅約定定期及金額由雙方合意定之，所有總對價應於105 年6 月30日以前支付完成，但未明定付款詳細的時程以及未按時付款的違約責任，主要是因為FR公司支付股款的主要來源是許金龍需要變現私募股票，時程相對比較不確定，所以當時擬定合約時就保留了彈性，免除FR公司的違約責任；簽立「股權轉讓協議補充協議」主要目的，就是約定如果許金龍未能履行1 月14日雙方還原交易協議書而造成時程延遲， MTT公司不可歸責於FR公司，就我所知，這是沈俊方面的要求，用意為免除FR公司對MTT公司的責任， 這個條文確實對樂陞公司比較不公平，我相信許金龍希望可以用PS公司第一季的帳面價值賣回，因此在條文上有所讓步（本院刑事庭卷11第230 頁正反面），亦足印證。又縱令被告許金龍未履行TP私約，且上開TP公約補充協議（上述⑵）排除FR公司違約責任，但依該合約之準據法（即中華民國法律）， MTT公司仍可在FR公司未履行價金給付義務前行使同時履行抗辯權。換言之，縱令FR公司因被告許金龍無法將股權變現，FR公司不負違約責任，但 MTT公司也僅負有依價金給付比例而移轉相對應股權之義務（亦即：倘已支付價金50％，則移轉50％股權）。此外，再參酌樂陞公司在還原交易之架構下，因被告許金龍承諾由其個人負擔歸還責任，使樂陞公司無須歸還已受分配取得之美金1800萬元紅利予FR公司，對於樂陞公司顯屬有利。是以，由105 年3 月29日當日 MTT公司所簽立之合約（含TP公約及TP公約補充協議）觀之，不足以證明被告許金龍有故意為圖沈俊團隊利益而為不利於 MTT公司及樂陞公司之交易。被告抗辯：依締約當時之條件判斷，被告許金龍為使樂陞公司免於承擔TP公司營運衰退之風險，避免樂陞公司蒙受更大之財務損失，以上開公約、私約之方式進行TP還原交易，方能為樂陞公司爭取前述有利之交易條件，就就整體交易架構、安排而言，TP還原交易顯為有利於樂陞公司之交易等情，應屬可採。

⒌參加人雖又質疑被告在105 年6 月底僅收到6%款項，尚未收到全部價款，卻將辦理股權（ MTT公司持有之PS公司股權）過戶所需文件簽署完成交予沈俊團隊，對樂陞公司顯有不利等情。然而，依PS公司之秘書公司即訴外人群瀚企業管理顧問股份有限公司（下稱群瀚公司）107 年8 月31日函覆臺灣高等法院刑事庭之內容，顯示PS公司雖在105 年6 月間聯繫製作PS公司股權轉讓及董事變更會議紀錄相關文件事宜，惟於上開文件生效日105 年7 月10日前，李柏衡已於105 年 7月6 日以電郵通知承辦人暫緩辦理前開文件；另依群瀚公司於107 年9 月14日函覆臺灣高等法院刑事庭之內容，亦說明原定股權轉讓等相關文件，在105 年7 月6 日收到電郵通知暫緩處理時，於當日已移除文件中生效日期等情，此有被告許金龍所提上開2 份函文影本可參（本院卷三第151 至 188頁），足資顯示辦理股權過戶所需文件之生效日期在生效前即已遭移除而失效。此外，參酌李柏衡於臺灣高等法院刑事庭107 年9 月20日審理程序之證言，可知當時雖於6 月底將股權過戶相關文件交予沈俊，然李柏衡隨即通知代辦之寶業會計師事務所承辦人暫緩股權交割（本院卷三第218 頁），且證人許瀚崴於同日審理程序亦證稱：李柏衡請伊去跟寶業通知暫緩（本院卷三第138 至140 頁），是以，FR公司雖取得相關文件，然因該等文件在生效之前已移除生效日期失效，而無從依該等文件辦理股權過戶及移轉，應堪認定。被告許金龍抗辯因群瀚公司係開曼群島當地註冊代理人唯一認可之有權聯繫窗口，倘有股務變更需求，均須由群瀚公司代為辦理，105 年6 月至同年11月21日股權最終等比例過戶之前，PS公司與群瀚公司間主要聯繫窗口為李柏衡，群瀚公司必會向李柏衡確認，樂陞公司得控管股權過戶進度等情，應堪採信。

⒍依上開說明，被告許金龍基於PS公司營收下滑之考量，進行TP還原交易，以MTT公司代表人身分為MTT公司簽立前開合約，依照簽約當時狀況考量， 難認不利於樂陞公司及MTT公司。該等合約之所以有公約、私約等異於一般交易之結合情形，固然導因於先前被告許金龍在購入PS股權時與FR公司簽立私約，然將上開還原交易之公約、私約內容以及該交易目的、條件整體觀察，尚難認被告二人係基於故意損害樂陞公司利益而為不利於樂陞公司之商業判斷及交易決策。而TP還原交易之最終結果，於105 年10月30日， MTT公司取得出售TP公司股權價款美金4175萬元（約占總價金之48.22%），尚有美金4483萬9589元未收取， 經樂陞公司、MTT公司與FR公司於105 年10月30日簽訂「終止協議」，約定 MTT公司只需按現況以收取到的金額比例移轉過戶PS公司股權予FR公司，並終止還原交易合約， MTT公司亦已收訖按比率交割之相對應股款。證券交易法第171 條第1 項第2 、3 款之非常規交易行為、違背職務行為，均為具體結果犯，必該等行為致公司受有損害且損害金額達新臺幣 500萬元以上，始有前開規定之適用。樂陞公司之子公司 MTT公司最終交割移轉予FR公司之股權，係與已給付（已受領）之價款比例相當，並無超出樂陞公司收到價款之比例。原告及參加人所稱「無法收取PS公司售回交易之美金4483萬8589元」部分，既有相對應比例之PS股權亦未移轉予FR公司，而由 MTT公司繼續持有控制中，難謂原告因此還原交易發生具體之財產損害。櫃買中心對於樂陞公司105 年9 月30日證櫃監字第10502011414 號公告所為處分（105 年度偵字第24416 號卷28第198 頁，即公告樂陞公司之普通股股票、公司債之認購權證，應先收足股款始得以辦理買賣，並暫停融資融券交易），與上開還原交易案未能順利執行、曾經協商展延雖然有關，惟還原交易案於簽約時預期之內容與嗣後實際執行之狀況有落差，進而協商展延、最後協議終止，係前開還原交易之客觀狀態，然如以TP還原交易於締約後，至105 年7 月累積取得價款美金1259萬元，至105 年9 月30日累積取得價款美金2475萬元（占總價金之28.58%）觀之，顯然TP還原交易係有持續履行，能否憑上開客觀狀態，回推認定於簽訂還原交易合約（含公約、私約及補充協議）時，被告二人係基於故意損害樂陞公司、圖取個人或他人利益之意思，故意為不合營業常規且不利於樂陞公司之交易。

㈥查原告於另案民事訴訟（本院106 年度金字第76號民事事件，原告在該案係被告之一，參加人在該案係原告），曾提出書狀表示TP還原交易係對其公司有利之交易，非屬非常規且損害該公司之交易等情，有被告許金龍所提出且經原告及參加人不否認形式真正之「106 年度金字第76號民事答辯六狀」附卷可參（本院卷三第251 至267 頁、第236 頁），可知原告在上述另案所提書狀，係主張TP還原交易並不符合證券交易法第171 條第1 項第2 款之非常規交易損害原告之要件等情。對照原告於刑事附帶民事起訴狀檢附之台北榮星郵局存證號碼第313 號存證信函影本，顯示參加人曾對丁萬鳴、何嘉興、張書泓等人寄發前述存證信函，主張渠等均為原告公司董事，要求渠等於文到30日內須訴請被告二人賠償原告「（美金984萬5411元）、美金4483萬9589元、（新臺幣350萬元）」之損害，否則將追究相關責任等語（附民卷第21至23頁），原告因而對被告二人提起本件刑事附帶民事訴訟，此由刑事附帶民事起訴狀所載內容亦可查知，更足徵被告許金龍抗辯原告在另案係作與本件訴訟完全相反之陳述，並不主張TP還原交易係非常規交易且損及其利益，其係因受參加人上開要求而提起本件訴訟等情，係屬有據。

㈦綜參上情，被告許金龍就TP投資案及被告二人就TP還原交易案，客觀上係以當時樂陞公司整體利益考量所為之決定，並非顯不相當、顯不合理之商業判斷決定，其中雖有未積極告知另有私約存在而使董事會作成決議情事，然依上開說明，不進行TP還原交易之結果，是否較進行TP還原交易之結果，對樂陞公司更為有利一節，原告及參加人並未具體說明，尚無從據此為不利於被告二人之認定，亦難認被告二人所為符合原告及參加人所指違反證券交易法保護他人法律，及故意以背於善良風俗方法損及原告公司利益之侵權行為。

七、綜上所述，原告主張被告二人應對原告負侵權行為損害賠償責任，依民法第184 條第1 項前段、後段、第2 項本文、第185 條之規定，請求被告二人應連帶給付美金4483萬9589元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按法定利率即週年利率百分之5 計算之遲延利息，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，假執行之聲請即失所依附，應併予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其餘訴訟資料，經本院審酌後，核於判決結果不生影響，爰不逐一論述。

九、據上論結，本件原告之訴為無理由。訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。