臺灣臺北地方法院八十九年度仲訴字第七號

臺灣臺北地方法院民事判決　八十九年度仲訴字第七號

原告

滿和營造股份有限公司

法定代理人

甲○○○

訴訟代理人

藍瀛芳律師 住台北市○○路○段一三二號八樓

複代理人

陳在源律師 住台北市○○路○段一三二號八樓

被告

交通部民用航空局台北國際航空站 設台北市○○○路三四○號

法定代理人

周文軍 住台北市○○○路三四○號之十

訴訟代理人

邱雅文律師 住台北市○○○路○段一七六號四樓

右當事人間撤銷仲裁判斷事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

一、聲明：

（一）中華民國仲裁協會八十八年商仲聲信字第０六二號判斷應予撤銷。

（二）請求確認當事人雙方於八十八年四月十四日之協調會上所達成之共同結論第二項「鐵拳山棄碴圍堤工程乙案原則同意提付仲裁，請滿和營造有限公司提出有關文件」係符合仲裁法第一條第三項所規定以書面所為之仲裁協議。

二、陳述：

（一）仲裁庭對於存在與有效性之仲裁協議有依法為實體判斷之義務。對於仲裁庭違法濫權與怠權之判斷經當事人提出撤銷判斷之訴後，法院應予以匡正：

１、查仲裁係指當事人自願約定以快速與經濟的方式解決私權爭議之程序。為維護此程序之特徵，法律特別規定此自願約定之程序「應以書面為之」（仲裁法第一條第三項）。此立法目的係在排除口頭約定與默示約定，使仲裁程序一經提出即得立刻進行，而不致因仲裁協議之有無而爭論不休，無法進行。仲裁約定一有「書面」制作，即生協議之「創制性」 (ad substantiam)，確認已有雙方意思表示之合致，並非僅只是一般書面之証明而已。詳言之，「書面」之出現即為仲裁協議之「存在」與「有效性」之不証自明 (self-evidence)的事實。除非當事人能証明其為無效或不存在（即証明無意思表示）或証明其有無法履行之情事（即如証明所約定之仲裁人已死亡），否則不得以其他方法否定其「存在」與「有效性」。這項基本原則已詳述如前。

２、另查仲裁係指仲裁人與國家法院的法官執行相同的職責以解決私權爭議。仲裁人就當事人間已「存在」與「有效性」的仲裁協議之爭議（即仲裁標的）須行使審判權，並做出實體判斷之義務。此項原則已載明於仲裁法第一條第一項。換言之，當事人間就同一爭議已有仲裁協議存在時，即不得另行訴訟請求法院加以判決（仲裁法第四條）。再者，受理仲裁事件之仲裁人與法官相同，不但不得「越權判斷」（即訴外判決），亦不得拒絕正義而有「怠權判斷」。

３、末查仲裁係民間司法，內國的仲裁判斷當然受國家法院的監督，此即撤銷仲裁判斷之訴存在的目的。詳言之，法治國家的任何制度皆應受有監督，仲裁制度更無例外。法院對仲裁的監督與匡正，不但可以提昇判斷的品質，而且還可防堵仲裁人的濫權與怠權。前英格蘭最高法院法官Lord G. Kerr即說出撤銷判斷之訴是「對抗（仲裁人）貪污、偏見、武斷與（對仲裁法）純然無智識能力的堡壘」 (bulwark against corruption, bias, arbitraire and sheerincompetent)。我國仲裁法第四十條之立法即在確保此原則。

（二）雙方原有管轄條款之約定。在爭議發生後達成「原則同意提付仲裁」的協議。從約定之目的上與文字上皆不可能解釋為「未達成仲裁合意」。仲裁庭之是項判斷違反仲裁法第一條第三項之立法目的，也同時違反其他仲裁法之規定，應予以撤銷：

１、本件雙方於八十六年十月間簽有北竿機場之「加舖工程」與「圍堤工程」兩合約。此兩件合約皆以第二十六條約定以　鈞院為管轄法院。雙方就前項工程有逾期完工之違約金的爭議，就後項工程則有被告設計錯誤而使原告無法施工所致之賠償損害的爭議。雙方經協調後，於八十八年四月十四日達成三項共同結論。就第一項「加舖工程」因未達成仲裁協議，原告依協調會結論一，向　鈞院起訴。至於第二項「圍堤工程」因有協調會結論二與結論三之協議而依約提付仲裁，受理此爭議之仲裁庭經七個月後竟就雙方白紙黑字寫出之仲裁協議認為「未達成仲裁合意」。這項判斷違法背理應予以撤銷。以下分別就其違法之事實與應予以撤銷之法律依據敘述之。

２、按仲裁庭認定結論二的內容「未達成仲裁合意」的理由無非以被告之受雇人吳成器與黃宗富之証述以及被告之法定代理人對「原則」兩字增添之說明為論斷（詳請閱判斷書第四十五頁到第四十八頁）。仲裁庭之是項認定違反下列法律規定：

⑴違反民法第九十八條解釋契約之一般規定：雙方合約原本有管轄條款，嗣因合約終止發生爭議，經協調後達成之共同結論二，不但有白紙黑字書寫，還有雙方與協調人簽認「原則同意提付仲裁」為証明，更有結論三仲裁費用之負擔為支撐。仲裁庭做成「未達成仲裁合意」之解釋不但未了解協調會之目的做目的解釋，更未「通觀全文」（十八年上字第一七二七號判例），且又「反捨契約文字而更為曲解」（十七年上字第一一一八號判例）。此解釋顯然違反民法第九十八條之規定。

⑵違反仲裁法第一條第三項所規定之立法目的：協調會結論二已具備仲裁法第一條第三項成立仲裁協議之書面要件。其有仲裁協議已不証自明，不容以其他証據方法為否定。被告未証明其無效、不生效、尚未生效或有不能履行之情況，自不容仲裁庭認定其「未達成仲裁合意」。仲裁庭之是項判斷已違反仲裁協議之解釋應依「善意」、「利於有效性」與「不利於草擬人」 (contraproferentem)之原則，更違反仲裁法第一條第三項之規定。

⑶違反仲裁法第一條第一項前段與同法第四條之規定：按仲裁法第一條第一項規定「將來爭議」得訂立仲裁，則仲裁預約在我國與仲裁本約不分。又，仲裁協議一經成立則有妨訴抗辯之效力。就同一爭議不得向法院請求裁判，仲裁法第四條定有明文。而本件仲裁庭既然認定結論二「未達成仲裁合意」而又說明因其有「原則」兩字之增添使「其真意非對聲請人提付仲裁之意思對應逕為同意仲裁之表示，而係表示不排除仲裁之原則性同意，但仍須由聲請人提出有關文件以供其研判簽報簽訂仲裁協議之作業，另為決定是否捨原提出訴訟之約定方式改採仲裁方式解決爭議，其真意應係如此。」（詳閱判斷書第四十八頁前面倒一行到後面第三行）。仲裁庭的這項認定顯然自相矛盾。既然「未達成仲裁合意」，怎麼有此效力？其「未達成仲裁合意」，又如何認定有「非：：應逕為同意仲裁之表示：：」的仲裁預約呢？於此之外還可「另為決定是否捨原提出訴訟之約定：：」呢？仲裁庭的這些矛盾，如果不是完全欠缺仲裁法的基本常識的話，那必然是因在「法律上的精神分裂症」 (legal schizophrenia)的狀態下才有做出如此判斷的可能。基此現象，此判斷顯已違反仲裁法第一條第一項與同法第四條之規定。

３、另按仲裁程序依當事人之約定，當事人未約定者，始由仲裁庭依適當之仲裁程序進行（仲裁法第十九條）。由此法條已見仲裁程序之進行以當事人間有仲裁協議存在為前提。通常的繁式仲裁協議皆有仲裁程序之約定，而簡式之仲裁協議，則省略此約定，致在實務上由仲裁庭依其職權進行仲裁程序。本件結論二係簡式仲裁協議，其仲裁程序亦循此原則。由此亦見仲裁法第四十條第一項第四款所謂之仲裁程序與仲裁法第一條所規定之仲裁協議互有關聯，且不容區隔。

（三）基上所述，以下就本件仲裁判斷違法而應予以撤銷之法律依據再分述如后：１、本件「圍堤工程」之爭議經協調後已達成結論二與結論三，則雙方有仲裁之合意，且予以書面化，此約定已完全符合仲裁法第一條第三項之書面要件，此結論二為雙方之仲裁協議為不証自明，其創制性（ad substantiam）不得以其他証據方法予以推翻。然仲裁庭竟以証人之証述與「同意提付仲裁」上面增添「原則」兩字而認為雙方「未達成仲裁合意」，其認定明顯違法。仲裁庭之此項判斷不但明確的違反仲裁法第一條第三項之立法目的，而且也違反依據此法條所應進行之仲裁程序，也即有仲裁法第四十條第一項第四款之違反，應予以撤銷。

２、另查雙方之結論二係爭議發生後之仲裁協議，其非仲裁預約，且有妨訴抗辯之效力，已述如前。然本件判斷書竟然認定「其真意非：：應逕為同意之表示，而係表示不排除仲裁之原則性同意，但仍須由聲請人提出有關文件以供其研判簽報簽訂仲裁協議之作業：：」。既然「表示不排除仲裁之原則性同意，即不可能「未達成仲裁合意」。既然「未達成仲裁合意」，也不可能「仍須由聲請人提出有關文件以供其研判簽報仲裁協議之作業」，更不可能「另為決定是否捨原提出訴訟之約定」。由此可見仲裁庭欠缺仲裁法之基本常識而有此重重的矛盾。由此判斷之「精華」內容即見其違反仲裁法第一條第一項與同法第四條之規定，而不依法適用仲裁程序與法律規定。也因為上揭法條之違反，致此判斷也違反仲裁法第四十條第一項第四款之規定。此判斷即應予以撤銷。

３、再查就雙方約定之仲裁協議，「接受受託」出任之仲裁人有依法就當事人之爭議為仲裁之義務。仲裁法第一條第一項定有明文，仲裁人怠於履行此職責即為「怠權判斷」，已述於前。又，仲裁法第四十條第一項第二款既然規定仲裁庭不得就「不成立或無效」或仲裁詢問會終結前「尚未生效或已失效」之仲裁協議為判斷，則依此法條之反面解釋，仲裁庭就已成立、生效或無失效之仲裁協議的爭議有加以判斷之義務。本件雙方就結論二之約定並無不生效或已失效之情事，仲裁庭竟拒絕為實體判斷，而另為程序判斷，可見此判斷已違反仲裁法第一條第一項與仲裁法第四十條第一項第二款之規定，應予以撤銷。

（四）在本件訴訟進行中，被告抗辯之手法一若其於仲裁程序中的手法，完全以不對題的循環否定法來進行答辯。為防止本件訴訟將判斷判決撤銷以後被告再度重施故技，困擾仲裁庭或誤導仲裁庭，故有提出訴之聲明第二項請求之需要，順此陳明。

（五）對被告所提各項答辯之反駁：

１、被告辯稱仲裁庭對自己的審判權有決定權，法院對此不得予以「司法審查」。這種答辯與我國現制及各國制度皆有不符：

⑴被告在各答辯狀內一再陳明依仲裁法第二十二條之規定仲裁庭對管轄權之異議，只由仲裁庭決定之，法院對之無權過間，且在答辯三狀內引用聯合國模範仲裁法第十六條之規定指稱對仲裁庭之決定「當事人不得聲請司法審查」。茲對此答辯分別就其事實與法律之層面為駁正：

⑵在事實方面：被告在仲裁程序中前後共提出八紙「仲裁管轄異議狀」，而原告從未對仲裁庭為管轄之異議。在原告提出本件訴訟後，原告也從未就仲裁庭之管轄有異議，而被告在本件訴訟中竟一再提出與本訴訟標的無關之仲裁庭的審判權的權能問題，無非在顛倒是非，故佈疑陣，混淆事實而已。

⑶在法律方面：查任何制度皆受有監督，仲裁庭對自己審判權之審認亦無例外，其詳已述如前。茲此被告引用聯合國模範仲裁法第十六條第三項之規定辯稱「仲裁庭管轄權之決定係最終之決定，當事人不得向法院請求司法審查」。然查被告引用之法條原文並無上揭文字，且該法條亦無禁止當事人不服仲裁庭對管轄權之決定時不得向法院請求救濟之明文。法律上，既然仲裁庭之行為包括其對管轄權之認定皆受法院監督，則不服仲裁庭對管轄權之決定行為仍得提出撤銷判斷之訴。各國制度皆然，所不同者，在於此訴訟救濟權，行使係在仲裁程序終結前或終結以後而已。謹此提出文獻証明被告前揭答辯之無稽。

２、被告初始辯稱本件判斷為實體判斷非為「司法審查」之對象，嗣後另辯稱本件判斷為程序判斷也非為「司法審查」之對象。被告所辯完全在否定撤銷仲裁判斷之訴，與我國現制也不相合：

⑴本件訴訟開始時，被告以答辯狀三頁之篇幅辯稱本件判斷為仲裁庭之實體判斷，指摘原告對此「仲裁庭實體上之判斷，非為司法審查之對象，不能做為撤銷仲裁判斷之訴訟上，法院得審究之標的」。在原告指出此與判斷書第四十八頁後面倒數第四行所載不符後之二個多月，被告在答辯三狀才另改口辯稱「本件撤銷客體之仲裁判斷，嚴格言之，並非真正的實體上的仲裁判斷，而係仲裁庭依法所為之「裁定」（類似於民事訴訟法第二百四十九規定之裁定），此一裁定仲裁法並未設有向法院提出異議之制度，自無仲裁判斷撤銷之問題，非得由司法加以審查」。在此之外，被告再度「發明新學說」指稱仲裁法第二十二條之判斷為程序上之判斷，而仲裁法第四十條之判斷為實體判斷。如此以法條做為區分判斷性質的標準實為世所罕見！依照被告以上的答辯，不問程序判斷或是實體判斷皆非「司法審查」之標的，則一切違法的判斷皆無救濟之可能。世界上豈有此法律制度？

⑵再查仲裁法第四十條所規定之事由並不以程序事由為限，實體事由的違法亦得為提起撤銷判斷之事由。被告之前揭狡辯純然是對仲裁法「無知的謬誤」，這些答辯內容完全是處心積慮地在否定撤銷判斷之訴的制度。

３、被告之答辯內容變換不定，且引用不相關的法條加以糾纏，故意混淆其對仲裁法的認識：被告在答辯狀先辯稱依仲裁法第四十條第一項第四款之規定得提起撤銷判斷之訴者僅以「仲裁庭之組織或仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定者」為限，同時指稱此情事「與仲裁庭實體上的判斷是否違反完全無關。仲裁庭實體上之判斷縱使有違反法律規定之處，亦非為仲裁庭組成或仲裁程序之違反法律規定」（請閱答辯狀第四頁）。然在二個多月後所提出之答辯三狀則另辯稱「第查本件系爭仲裁之仲裁庭係以兩造間未成立仲裁協議為由，依仲裁法第二十二條之授權，決定不予受理實體上之爭議，而以程序駁回，與仲裁法第四十條第一項第四款完全無關，自無從基於該條款而請求撤銷仲裁判斷。」（請閱答辯三狀第八頁）。前後答辯兩相比照，其將「實體上之判斷」與「程序駁回」相混淆，令人無法拿捏其答辯之標的為何！在此不同答辯中，被告又將與仲裁法第四十條不直接相干之仲裁法第二十二條牽扯在一起也是令人費解，況且此第二十二條亦無關仲裁人之「授權」之問題。如此答辯實屬無稽。

４、被告所辯仲裁預約已於法無據。約定「提付仲裁」之「有關文件」亦不可能須向非審判者的被告提出：

⑴被告在其八十九年六月三十日之陳報狀內辯稱協調會結論二之文字修改的用意，「即政府機關如要將合約原訂訴訟條款改為提付仲裁者，必須依行政程序簽報上級機關辦理同意，因此必須由原告將索賠相關文件包括證明請求權基礎及原告所受損害額之單據文件等資料提供於被告，以便研擬簽報，俟奉准後始能同意改為仲裁。」嗣又於其答辯三狀的結論內再度強調「本件兩造於八十八年四月十四日之協調會上所達成之協議，其真意係原則上同意仲裁，但原告應提出有關文件，俟被告簽報奉准後提付仲裁。意思十分明確，無容置疑。」被告的這項答辯與其在仲裁程序的初期抗辯完全一致。

⑵按仲裁法第一條已規定「將來爭議」得訂立仲裁協議，可見被告這項仲裁預約的抗辯已於法無據，況本件結論二係「現在爭議」的仲裁協議，且以文字正確載明係「提付仲裁」，被告更不得為預約之抗辯，仲裁庭竟迎合被告之這種抗辯將之解釋為「非：：應逕為同意仲裁之表示，而係表示不排除仲裁之原則性同意」，更屬無稽。

⑶另按雙方協調會之結論二既寫明「原則同意提付仲裁」，則其下段之「有關文件」，不問係程序性的文件或實體性的文件，皆當然應向仲裁庭提出。此項事實不但有協調人出具兩紙文件說明（請閱原証九號），亦有證人林正俠等出庭供述其詳。如果將其解釋成應向被告提出再由其研擬簽報正式簽訂仲裁協議，豈不又回到仲裁預約的觀念！？再者，如果「有關文件」須向由非擔任「提付仲裁」之仲裁人的被告提出，豈不是與「任何人不得為自己事件之法官」(Nemo debet esse judex in propria causa)的原則相違！？

⑷末按在現代仲裁法下，不但無仲裁預約的制度，而且政府機關更不得以內部行政程序為藉口，來規避仲裁協議。謹此提出仲裁庭所拒絕閱讀的文獻壹紙（原証二十三）供　釣長參酌。在國內實務上，過去為維護公開招標的精神，政府機關在招標後不得任意變更契約條款而須向審計單位簽報之手續，也係政府機關間之內部規範，這項內部原則亦自八十八年六月二日「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」之廢用而不復存在。

５、被告引用被証十七號資料係在斷章取義，其指原告之原証七內並無「原則同意」云云，亦屬誤導：

⑴被告於答辯三狀引用聯合國模範仲裁法的相關規定以詮釋我國仲裁法第二十二條的立法，此說明被告已承認仲裁法的適用不能做單純的文字解釋，而須考慮其時代背景與參照外國的實務。至於被告引用「仲裁」季刊第五十九期之文章，指該文旨在誤導，另辯稱「在我國法律上並無“應期有利於仲裁條款有效之方向解釋”之規定」，況且本件又非涉及「國際貿易」云云。除此之外，被告另以被証十七號之資料指稱原証七號並無「原則同意」應認定有仲裁協議存在云云。

⑵按原証七號與被証十七號皆係同一美國聯邦法院判決之摘錄。前者在中譯末已載明出自G. Born編著述「美國國際商事仲裁法」第二四四頁到第二四九頁，此案例係載於「仲裁協議的效力與解釋」章節內。因此，摘錄的內容自以仲裁協議的效力與解釋為重心，同時也在其二四六頁的第二行內載有「此備忘錄以“原則性協議”，包括：：」 (The Memorandum termed an "agreement inprinciple", contained….) 之文字，因此，判決內對此項文字亦有所解釋。而被証十七號係引自A.T.von Mehren編輯的「國際商務仲裁」（一九九四年版第二三九頁到第二四五頁內），因為被編排在「仲裁條款的有效性」（Validity the arbitration clause）與「強制怠於履行一方之仲裁」（Compelling a reluctant party to arbitrate）的章節內，因此此摘錄的內容必然以美國最高法院判認仲裁條款自主性案例的The Prima Paint Case（Doctrine）為重心。由此可見被告所述完全是斷章取義，有失公平。至於其引用的「仲裁」季刊之文章，被告應正式公開就其「誤導」的事實加以指駁。其於本訴訟中做非學術性的指摘亦不足取。

⑶再按，仲裁協議如有欠明確應做「利於有效性」的解釋，乃長期以來的世界潮流。被証十七號最末頁的兩段即闡示此原則，我國亦不能例外。末按我國仲裁法係採單行法，與歐陸各國不同，且在此單行法下又採「單軌制」，而與英美法瑞等國分別就內國仲裁與國際仲裁各有不同的程序與不同的解釋方法之「雙軌制」不同。詳言之，在採「單軌制」下的我國仲裁法對仲裁協議的解釋不因其「國際貿易」成分之有無，而有所不同。

三、證據：提出八十八年四月十四日馬祖北竿機場道面加鋪工程乙案與鐵拳山棄碴圍堤工程乙案協調會會議記錄影本、施明德委員辦公室八十八年九月十四日 (施立字第9091401號)函與一九九九 (八十八)年九月二十二日 (施立字第9092201號)函影本、八十八年八月十六日第一次仲裁詢問會筆錄P.1、P.3、P.5、P.6影本、八十八年九月十五日第二次仲裁詢問會筆錄P.1、P.4影本及八十八年十一月一日第五次仲裁詢問會筆錄P.1、P.38-P.40影本、原告所提之「仲裁準備 (七)書」影本乙份為證。

乙、被告方面：

一、聲明：原告之訴駁回。

二、陳述：

（一）本件無仲裁法第四十條所定得撤銷仲裁判斷之情形：

１、按仲裁判斷除有仲裁法第四十條第一項所定九款情形外，當事人不得對於他方提起撤銷該判斷之訴，法律規定甚明。

２、查原告根據兩造間八十八年四月十四日﹂馬祖北竿機場道面加舖工程乙案協調會暨鐵拳山棄碴圍堤工程乙案協調會﹁共同結論第二點：﹂鐵拳山棄碴圍堤工程乙案原則同意提付仲裁，請滿和營造股份有限公司提出有關文件。﹁認定兩造間有仲裁協議，逕向中華民國仲裁協會提付仲裁，惟被告認為兩造間尚未成立仲裁協議，乃依仲裁法第二十二條之規定，提出仲裁管轄異議。該案經仲裁庭依仲裁法第三十條之規定召開六次詢問會後，以八十八年商仲聲信字第○六二號判斷認定兩造間無仲裁協議而駁回原告之聲請。按系爭仲裁判斷係以兩造間無仲裁協議之理由駁回原告之聲請，並無上揭仲裁法第四十條所定各款情形至明。至於原告援引為撤銷依據之上揭法條第一項第四款，係規定仲裁庭之組成或仲裁程序違反仲裁協議或法律規定者，當事人得提出撤銷仲裁判斷之訴。查本件依原告起訴狀所述，並無關仲裁庭之組成或仲裁程序，而係主張系爭仲裁判斷違反仲裁法第一條第三項之規定（﹂仲裁協議，應以書面為之。﹁），故構成同法第四十條第一項第四款得撤銷仲裁判斷之情形云云。原告之訴，實質上係對於仲裁庭否定原告所謂之仲裁協議書面為仲裁協議的實體上判斷不服，認為該仲裁庭此項實體判斷違反仲裁法第一條第三項之規定，並進而以此項實體上認定之所謂違法作為得撤銷仲裁判斷之理由。質言之，原告係對於仲裁庭所為實體上之判斷不服而提起撤銷仲裁判斷之訴。第按仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之確定判決有同一效力，仲裁法第三十七條第一項著有明文。故仲裁庭實體上之判斷，非為司法審查（judicial review）之對象，不能作為撤銷仲裁判斷之訴訟上，法院得審究之標的。而仲裁法第四十條第一項第四款後段所謂違反法律規定者，係指仲裁庭之﹂組成﹁或﹂仲裁程序﹁等程序法上之違反，與仲裁庭實體上的判斷是否違法完全無關。仲裁庭實體上之判斷縱使有違反法律規定之處，亦非為仲裁庭組成或仲裁程序之違反法律規定。以下謹就本案法律上之爭點，逐一陳述意見：

⑴系爭仲裁判斷實質上為仲裁法第二十二條所定仲裁庭管轄權之決定，性質上為程序上的仲裁判斷，並非仲裁法第四十條第一項所稱之實體上的仲裁判斷：按本件兩造間並未成立仲裁協議，故仲裁庭係以程序不合法駁回原告提付仲裁之聲請。本件撤銷客體之仲裁判斷，嚴格言之，並非真正的實體上的仲裁判斷，而係仲裁庭依法所為之﹂裁定﹁（類似於民事訴訟法第二百四十九條規定之裁定），此一裁定仲裁法並未設有向法院提出異議之制度，自無仲裁判斷撤銷之問題，非得由司法加以審查。

⑵本件無仲裁法第四十條第一項第四款之適用：

①按仲裁法第四十條第一項第四款所定﹂仲裁庭之組成或仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定者﹁之事由，係以當事人間存在有效之仲裁協議（書面）為前提，如當事人間無有效之仲裁協議，則自始不生仲裁庭之組成不依仲裁協議之約定，或仲裁程序不合仲裁協議之約定等問題，亦即根本無從發生該款所稱得由一方當事人提起撤銷仲裁判斷之訴之事由，此由該款文義自明。

②仲裁法第四十條第一項第四款所定得提起撤銷仲裁判斷之訴之情形，即﹂仲裁庭之組成或仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定者﹁，原來規定於商務仲裁條例第二十三條第一項第四款：﹂仲裁人之參與仲裁程序，有背仲裁契約或法律規定者﹁。法務部研修仲裁法之時，將該條修正為﹂仲裁法草案﹁第三十七條第一項第四款，條文改為：﹂仲裁庭之組成或仲裁程序，違反仲裁契約或法律強制、禁止規定者。﹁法務部陳報行政院﹂商務仲裁條例修正草案﹁對該修正條文之說明為：﹂第一項第四款修正為﹃仲裁庭之組成與仲裁程序違背仲裁契約或法律強制、禁止規定者﹄，俾資周延。﹁（附件一）由之可見修正之文字僅在期文義之周延，而未超越原條文之規範界限。亦即將原來規定﹂仲裁人之參與仲裁程序﹁，區分為﹂仲裁庭之組成﹁及﹂仲裁庭之仲裁程序﹁二種形態（組成與程序之進行，均為﹂參與﹁之意義所涵蓋）。自其規定而觀之，仲裁庭或仲裁人之參與仲裁，而為違反仲裁契約者，必以﹂仲裁契約﹁有效存在為前提，苟無有效之仲裁契約，即無從發生仲裁庭之組成違反仲裁契約（例如違反仲裁法第一條第一項、第九條及第十三條所定得由當事人於仲裁協議約定之內容及其他依法得由當事人約定而不違反公序良俗或法律強制或禁止規定之內容），或仲裁庭之仲裁程序違反仲裁協議（例如違反仲裁法第十八至二十一條及第二十三條、二十五條、三十一條、三十二條第四項、三十三條第二項第五款但書及三十六條等條文所定得由當事人約定，或其他依法得由當事人約定而不違反公序良俗或法律強制或禁止規定之內容）之可能性。同理，仲裁庭之組成或仲裁程序違反法律規定者（例如仲裁法第二章及第三章等法律規定，諸如仲裁人未具備法律所定積極資格，或有法律所定消極資格，或違反獨立公正原則，或依法應迴避而未迴避者，或未遵通知之期間，未予當事人充分陳述之機會，未依法為必要之調查，或令證人具結，或未遵送達規定，或評議公開等之情形），亦必以當事人間就系爭仲裁爭議已成立有效之仲裁協議為前提，為法理上當然之結論。

③茲本件原告係以系爭仲裁事件仲裁庭認定兩造間未成立仲裁協議而為駁回原告（仲裁聲請人）之請求的判斷，有仲裁法第四十條第一項第四款所定﹂仲裁庭之組成或仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定者﹁之情形，資為理由，請求撤銷其判斷。第查本件系爭仲裁之仲裁庭係以兩造間未成立仲裁協議為由，依仲裁法第二十二條之授權，決定不予受理實體上之爭議，而以程序駁回，與仲裁法第四十條第一項第四款完全無關，自無從基於該條款而請求撤銷仲裁判斷。

④由上所述，可見仲裁法第四十條第一項第四款所定仲裁庭之組成或仲裁程序違反仲裁協議或法律規定之情形，係以當事人間已有且不否認有有效之仲裁協議為前提。其所稱﹂仲裁庭之組成﹁及﹂仲裁程序﹁事項，均與﹂仲裁協議成不成立﹁之事項不同且無關。

⑶對於仲裁庭管轄權之異議，其決定權專屬於仲裁庭：

①按被告於本件兩造間系爭仲裁案件，係以兩造間無仲裁合意為理由，抗辯仲裁庭之管轄權。依仲裁法第二十二條，此項爭議係專屬由仲裁庭決定之。系爭仲裁判斷已就此項仲裁庭管轄權之異議作成無管轄權之決定而據以駁回仲裁之聲請。茲原告起訴請求　鈞院判決撤銷系爭仲裁判斷，無異於請求　鈞院就系爭仲裁案件仲裁庭之管轄權重為司法審查，其無法律上之依據，灼然自明。

②依我國仲裁法之規定，有關仲裁庭管轄權之異議，由仲裁庭決定之：按仲裁法第二十二條規定：﹂當事人對仲裁庭管轄權之異議，由仲裁庭決定之。但當事人已就仲裁協議標的之爭議為陳述者，不得異議。﹁該條在原商務仲裁條例中並無相當條文，係仲裁法新增之規定。依法務部﹂商務仲裁條例修正草案﹁總說明第八之及條文對照表第二十一條（即仲裁法第二十二條）之說明（附件一），本條係參攷聯合國國際貿易法委員會國際商務仲裁模範法（以下簡稱﹂聯合國仲裁模範法﹁）第十六條第一項及第二項，規定當事人對仲裁庭之管轄權有異議者，由仲裁庭決定之。

③右揭聯合國仲裁模範法第十六條第一項、第二項及第三項（註，我國仲裁法第二十二條未採該模範法第十六條第三項，惟仍可供比較）之規定如下（英文原條文如被證十五號）：第十六條　仲裁庭對自己的管轄權予以裁定的權力﹂仲裁庭有權就其事件的管轄權予以裁定，其權力包括對仲裁合約（anarbitration agreement）的存在或效力的任何抗辯，予以裁定。為此目的，構成契約（contract，例如買賣契約）一部分的仲裁條款應視為獨立於其他契約條款以外的一項合約。仲裁庭決定契約無效時，並非當然在法律上導致仲裁條款無效。有關仲裁庭無管轄權的抗辯不得於提出實體答辯書之後提出。當事人選定或參與選定仲裁人的事實，不得妨礙該當事人提出此種抗辯。有關仲裁庭超越其權限的抗辯，應在仲裁程序過程中發生越權的情事後立即提出。上開情形，仲裁庭如認為遲延提出之抗辯有正當理由時，仍得准許遲延提出之抗辯。仲裁庭就本條第二項有關的抗辯得視為一中間的爭議予以裁定或在就實體作成判斷時予以裁定。仲裁庭如以之為中間爭議作成有管轄權的裁定，當事人得於收到裁定通知後三十日內，向本法第六條所規定的管轄法院，聲請對此問題予以裁定。當事人對該裁定不得聲明不服。於此項爭議繫屬尚未終結時，仲裁庭得繼續進行仲裁程序，並作成仲裁判斷。﹁

④依上引聯合國仲裁模範法第十六條第一、二項之規定，有關仲裁管轄權的爭議，包括﹂仲裁契約的存在或效力的任何抗辯﹁，均由仲裁庭自行決定，即〝Kompetenz-Kompetenz〞（審理管轄權的管轄權）。該條第三項特別就仲裁庭此項權力作一例外規定，即如果當事人一方抗辯仲裁庭的管轄權（例如抗辯仲裁契約的存在），而仲裁庭以之為中間爭議的問題，以中間裁定決定該仲裁庭有管轄權時（例如決定仲裁契約存在），當事人得在三十天內向法院聲請司法審查，受理之法院所作成之裁定，當事人不得抗告。反面言之，依聯合國仲裁模範法，如仲裁庭以中間裁定決定仲裁庭無管轄權（例如決定仲裁契約不存在），則當事人並無權利向法院請求就該項決定聲請裁定（我國仲裁法第十七條第三項就當事人請求仲裁人迴避而對仲裁庭之決定不服者，則設有此一向法院聲明不服，請求裁定之制度）。由於我國仲裁法第二十二條並不採聯合國仲裁模範法第十六條第三項所定之有條件司法審查制度，因此仲裁庭對於仲裁庭管轄權之決定，係最終之決定，當事人不得向法院請求司法審查。退步言之，縱依聯合國仲裁模範法第十六條第三項，於本件情形，因仲裁庭之決定並非認定仲裁庭有管轄權，故依該模範法第十六條第三項，當事人亦不得聲請司法審查，法文至明。

⑤關於此點，原告於﹂民事辯論意旨狀﹁第十三頁指稱﹂被告引用聯合國模範仲裁法第十六條第三項之規定辯稱﹃仲裁庭管轄權之決定係最終之決定，當事人不得向法院請求司法審查﹄。然查被告引用之法條原文並無上揭文字，…﹁。惟事實上，被告原來文字是：﹂由於我國仲裁法第二十二條並不採聯合國仲裁模範法第十六條第三項所定之有條件司法審查制度，因此仲裁庭對於仲裁管轄權之決定，係最終之決定，當事人不得向法院請求司法審查。﹁係引用我國仲裁法第二十二條之規定，並非引用聯合國仲裁模範法第十六條第三項之規定所為解釋。原告對被告之文字似此等﹂誤讀﹁，不勝枚舉，併予指明，以免滋生﹂誤會﹁。

⑷﹂仲裁協議不成立﹁、﹂違反仲裁協議﹁、﹂仲裁程序不合法﹁及﹂仲裁人欠缺仲裁權限﹁等觀念之區別：復按仲裁法對於仲裁﹂協議不成立﹁、﹂違反仲裁協議﹁、﹂仲裁程序不合法﹁及﹂仲裁人欠缺仲裁權限﹁等四項之觀念有極明確之分別，故仲裁法第三十條第一款、第三款、第二款及第五款分別規定如當事人主張有上述四種情形，而仲裁人認其無理由者，仍得進行仲裁程序，即明確區別﹂仲裁協議不成立﹁、﹂仲裁程序不合法﹁、﹂違反仲裁協議﹁及﹂仲裁人欠缺仲裁權限﹁四種觀念，且仲裁庭對之均有實體判斷之權限。按﹂仲裁協議不成立﹁指當事人未依仲裁法第一條訂立仲裁協議（包括所訂協議書面係以非屬依法得和解之爭議為仲裁標的，或協議內容未達意思表示一致等情形）。﹂違反仲裁協議﹁則指仲裁協議已成立，但仲裁之進行與協議內容不符，例如約定在台北市仲裁，仲裁庭卻在東京舉行。稱﹂仲裁程序不合法﹁者，例如仲裁判斷非以過半數意見定之。稱﹂仲裁人欠缺仲裁權限﹁，例如當事人依法請求仲裁人迴避而該仲裁人不迴避等之情形。

⑸本件爭點學者之見解：

①查司法院、經濟部及中華民國仲裁協會於八十九年八月二十八日舉行第五次

瀛芳大律師同一法律事務所合夥律師高瑞錚大律師所提案：﹂仲裁庭以仲裁協議未成立為由，判斷駁回仲裁聲請，聲請人得否提起撤銷仲裁判斷之訴？﹁其選擇在此時機提出此一討論議題，顯具重大意義。茲將該次會議有關此一議題相關意見檢附為﹂被證十八號﹁。其中持肯定說者，主要有兩位，即邱聯恭教授及林俊益法官。被告對於持肯定說之理由認為理論構成均欠缺理由，謹分述如下。

②邱聯恭教授認為﹂仲裁法第四十條絕對不是就程序上的判斷加以規範的條文。﹁因此，聲請人無法﹂適用﹁仲裁法第四十條提起撤銷仲裁判斷之訴。惟邱教授基於﹂貫徹程序權保障之要求﹁，認應﹂類推適用﹁仲裁法第四十條（第一項第四款），准許聲請人提起撤銷仲裁判斷之訴。微論邱教授自承法律上無適用餘地，而僅能求諸訴訟法政策上之見解，予以﹂類推適用﹁，顯見法理上之欠缺。何況邱教授又主張如果聲請人基於仲裁庭所為無仲裁協議之判斷，逕改向法院提起本案訴訟者，於此情形，受訴法院不應﹂另行認定仲裁協議存在﹁，而﹂依仲裁法第二十二條規定之旨趣，該受訴法院應受仲裁庭所為上開判斷之拘束。﹁前後對照，其立論之矛盾，不言而喻（即聲請人如選擇提起撤銷仲裁判斷之訴者，法院即不受仲裁庭判斷之拘束，得審理有無仲裁協議；反之，聲請人如逕改提本案訴訟者，法院即應受仲裁庭判斷之拘束，不得審理有無仲裁協議。其結果，等於聲請人而非法院在做判決）。其實，邱教授明確提出：﹂同條（即仲裁法第四十條）明定由仲裁庭決定有關其管轄權之異議，係為貫徹程序安定、程序經濟等要求而設，藉此防免當事人因就仲裁權限（仲裁庭管轄權）之有無一再爭執致生程序拖延而蒙受程序上不利益。﹁實為的論，已足以自行推翻所謂﹂為貫徹程序權保障之要求﹁而行﹂類推適用﹁之另一說法。尤其如為保障聲請人一方之﹂程序權﹁而許其得﹂類推適用﹁仲裁法第四十條第一項第四款提起撤銷仲裁判斷之訴，則相對人一方之﹂程序權﹁保障又何在？

③林俊益法官則認為應依仲裁法第四十條第一項第一款所定，以有同法第三十八條第一款之﹂逾越仲裁協議﹁為理由而准許提起撤銷仲裁判斷之訴。關於此點，黃柏夫大律師在會議上已有很精闢的發言予以否定。從理論上言，仲裁庭已認定無仲裁協議，則何從發生﹂逾越仲裁協議﹁之情形？足見其說法之欠缺理由。林法官又質疑謂：如聲請人在時效的最後一天聲請仲裁，仲裁庭說沒有仲裁協議，駁回聲請，則聲請人別無救濟，顯然不公平，故應有提起撤銷之訴的實益。若依其理論，則時效制度蕩然無存，民法第一百三十三條等時效不中斷之條文盡可改寫矣。

④又查該次會議上有一、二位發言人質疑如相對人已選定仲裁人進行仲裁程序，等於承認已有仲裁協議，何以又可審究有無仲裁協議？按由仲裁法第二十二條及上引聯合國仲裁模範法第十六條第一項之明文（﹂仲裁庭．．．其權力包括對仲裁合約的存在．．．的任何抗辯﹁），及國際商會仲裁規則第八條第三項等各國仲裁規則相關規定，即有明確答案，毋庸置疑。況查本件被告在原告向中華民國仲裁協會提起仲裁聲請之時，被告（相對人）已向仲裁協會以書面表明兩造間無仲裁協議（參見被證六號﹂仲裁管轄異議从狀﹁所附相證八號相對人八十八年五月三日北站（88）維字第03043號函），嗣因仲裁協會裁定應選定仲裁人依仲裁法之規定異議，被告始選任仲裁人，並即依仲裁法第二十二條提出﹂仲裁管轄異議狀﹁（被證一號）。可見被告進行仲裁程序之目的即在異議仲裁協議，併予說明。

（二）兩造間並未就系爭工程爭議成立仲裁協議：

１、退萬步言，如鈞院認為本件仲裁判斷得為司法審查之客體者，鈞院應依民法第九十八條解釋意思表示應探求當事人真意之規定，探求本件兩造於八十八年四月十四日﹂馬祖北竿機場道面加鋪工程乙案協調會暨鐵拳山棄碴圍堤工程乙案協調會﹁所作之共同結論第二點：﹂鐵拳山棄碴圍堤工程乙案原則同意提付仲裁，請滿和營造股份有限公司提出有關文件。﹁之文義，是否符合﹂仲裁協議﹁之定義？

２、民國八十八年四月十四日在施明德立法委員國會辦公室舉行協調會，作成（及修改）結論第二點文字之經過情形。當天被告方面與會人員包括周文軍、辛一及黃宗富三人。周文軍為被告代表人，惟在仲裁庭詢問會經仲裁庭准許以證人身分作證。黃宗富於八十八年四月十四日協調會後不久後即離職，現已與被告無僱傭關係。

３、查兩造原簽訂之鐵拳山棄碴圍堤工程合約第二十六條明定兩造如對系爭合約履行發生爭議，經洽議未能協議時，應提出訴訟。兩造於八十八年四月十四日在施明德立法委員國會辦公室舉辦之協調會上，施委員之助理林正俠先生於草擬會議紀錄時，於結論第二點逕依己意記為：﹂鐵拳山棄碴圍堤工程乙案同意提付仲裁。﹁經提示在場被告代表人周文軍主任，周主任認為該段文字超越被告原意，乃徵得林君及原告在場代表之同意，由周主任親筆將該段文字修改為﹂鐵拳山棄碴圍堤工程乙案原則同意提付仲裁，請滿和營造股份有限公司提出有關文件。﹁並說明因為政府機關如要變更合約原訂訴訟條款，將之改為提付仲裁者，有一定之程序，不能由個人隨意同意，必須按照規定簽報辦理，因此請原告先將索賠相關文件提供予被告，以便簽報，俟奉准後始能同意改為仲裁；當天協調會被告最多只能表示極有誠意考慮並且極有可能同意改為仲裁，故文字上一方面改為﹂原則同意﹁，另方面則加上請原告提出相關文件之請求，以便簽報作業。該項文字修正經原告在場代表及林正俠先生了解修改意思後定稿打字，雙方代表簽名，並送施明德立法委員簽名立證，十分慎重，當事人立約時之真意，充分表達，完全了解。且協調會後第三天周文軍曾打電話給林正俠先生，促其催請原告儘速提出相關文件資料，以便被告內部作業，以免因之延擱原告之請求時效，反而被誤會是被告延誤，當時林正俠答應要代為催請原告儘速提供資料，林正俠更曾於八十八年五月中旬主動打電話到被告處查詢辦理結果。

４、按如兩造已同意提付仲裁，則文字上加註﹂原則同意﹁，顯然不符真意，蓋凡言﹂原則﹁者，必表示留有例外或補充之餘地。本件兩造所作之上揭結論二之文字，由原擬無條件、無例外、無待補充性的絕對﹂同意提付仲裁﹁的語法，經被告公然明白、特意的修改為﹂原則同意提付仲裁﹁，其為保留之意思，十分明確顯然，更且特別加註請原告提出有關文件，上下呼應，可知有關文件之提出，即為原則同意之補充要件，即必須原告先提出索賠文件供被告主辦人員按程序簽報，如經獲准後，原則同意即成為絕對同意（其時即可簽署仲裁協議書面，進行仲裁程序），文法語意，十分清楚通順，不容置疑。不但如此，被告於協調會後第三天見原告猶未提供相關文件以便被告進行簽報作業，更由代表人周文軍親自打電話給施明德立委之助理林正俠先生，請林君催促原告趕快提供文件資料，否則恐誤及時效。詎原告為顧慮消滅時效問題，竟不遵約定，逕自提出仲裁聲請，均有證人在仲裁庭陳述為據，由之更足見兩造於八十八年四月十四日之協調會上，確實未曾成立仲裁協議。

５、關於兩造間有無成立仲裁協議之事實，概如上述。被告並援引在中華民國仲裁協會八十八年商仲聲信字第○六二號仲裁案件所提出之﹂仲裁管轄異議狀﹁、﹂仲裁管轄異議補充理由狀﹁、﹂仲裁管轄異議狀﹁、﹂仲裁管轄異議四狀﹁、﹂仲裁管轄異議五狀﹁、﹂仲裁管轄異議六狀﹁、﹂仲裁管轄異議七狀﹁及﹂仲裁管轄異議八狀﹁所為，暨該仲裁案件仲裁庭第一次至第六次詢問會筆錄所載之主張、陳述及所聲明證據，證明兩造間就系爭爭議並無仲裁協議，被告亦未主張兩造間曾成立仲裁協議之預約或附停止條件之仲裁協議。被告謹聲明並提出上開於仲裁程序所提出之書狀及詢問會筆錄，作為本件被告引用之證據，並依序編為被證一至十四號。

６、外國判決有關﹂原則同意仲裁﹁之解釋：

⑴復查原告代理人藍瀛芳大律師最近於中華民國仲裁協會八十九年六月一日出版之第五十九期﹂仲裁﹁期刊發表一篇專論﹂仲裁協議的法定要件與其效果﹁，除重申其所倡導之﹂有利仲裁之解釋﹁的見解外，並於文末附著美國聯邦第九巡迴法院一九九一年有關﹂尼加拉瓜共和國v.標準青果公司﹁判決之﹂評介﹁。藍大律師在評介之首自行標示﹂問題﹁為：﹂備忘錄使用﹃原則同意﹄（agreement in principle）一詞是否已成立仲裁協議？﹁，且在文內以己意添加：﹂有待說明的是，此備忘錄使用著﹃原則同意﹄（agreement inprinciple），或可譯成﹃原則上的協議﹄﹁一詞，將該判決之意旨誤導為如果仲裁條款載明﹂原則同意﹁仲裁，即成立仲裁協議。

⑵第按上揭美國判決內引述之備忘錄上有關仲裁條款之全文為〝Any and alldisputes arising under the arrangement contemplated hereunder...willbe referred to mutually agreed to mechanisms or procedures ofinternational arbitration, such as the rules of the LondonArbitration Association.〞並無任何所謂〝agreement in principle〞之文字（判決文請參見﹂被證十七號﹁）。事實上，該案美國第九巡迴法院之判決係：夘於︹買賣︺契約包括仲裁條款之情形，應單獨審理仲裁條款之效力，與﹂該買賣契約﹁之成立與否及其效力範圍無關（註，美國法上係基於ThePrima Paint一案確定之原則”The Prima Paint Doctrine”），與我國仲裁法第三條規定同其意旨），及宂雖然該案涉爭仲裁條款文字表面上不能清楚表明應提付仲裁之事項是否包括違背﹂︹買賣︺契約﹁之爭端，抑或僅指因該備忘錄所預定之安排事項（arrangements）；且該仲裁條款未明訂提付仲裁之﹂細節﹁及所載仲裁機構﹂倫敦仲裁協會﹁亦不正確（無此機構），但基於美國聯邦最高法院確立之﹂在國際貿易案件中，解釋仲裁條款應以有利於仲裁條款有效之方向為之﹁的原則，認定當事人間已有仲裁合意。通觀判決全文，並無所謂當事人如約定﹂原則同意﹁者，即成立仲裁協議之判決。

⑶根據上引美國判決，仲裁條款之效力及範圍仍是法院或仲裁人審理之對象，非謂只要有仲裁字樣之書面，即成立仲裁協議，法院或仲裁庭均不得為否認仲裁協議之認定。在該美國案例，與本件有關的，是仲裁條款如未臻周延或未盡詳細，甚至包括相互矛盾之二條條款，或包含仲裁機構名稱錯誤時，其效力是否受到影響？依美國法，因其聯邦最高法院明確建立之﹂在國際貿易案件中，應朝有利於仲裁條款有效之方向解釋﹁的原則，故美國第九巡迴法院推翻聯邦地方法院之判決，認定此種不完全之仲裁條款仍然有效（此種結論，如有我國民法第一百五十三條第二項所定情形，亦無二致。）至於在我國，法律上並無﹂應朝有利於仲裁條款有效之方向解釋﹁之規定，即使有之，本件亦非涉及﹂國際貿易﹁，並非﹂有利仲裁約定﹁之對象。況且本件系爭仲裁條款使用﹂原則同意仲裁﹁，並非對於﹂原則性﹁（必要之點）之意思已一致，僅﹂細節﹁（非必要之點）未明訂之情形；而係一種﹂原則上．．．但．．．﹁之未確定語法的表示，即對於﹂必要之點﹁（是否同意仲裁），仍待進一步確定的觀念表示。例如：﹂原則上我願意捐助你，但你必須提出相關文件。﹁在他方未提出﹂必需之文件﹁以前，自不可能成立我方已同意捐助之意思表示。因此，在本件有關是否成立仲裁協議之爭點所在，不是﹂必要之點v.非必要之點﹁的問題，而是﹂原則上應會同意．．．，但subject to．．．要件﹁的問題。本件兩造於八十八年四月十四日之協調會上所達成之協議，其真意係原則上同意仲裁，但原告應提出有關文件，俟被告簽報奉准後提付仲裁。意思十分明確，無容置疑。

⑷又查原告於﹂民事辯論意旨狀﹁第十八頁指稱﹂被告引用被證十七號資料（註，即﹃尼加拉瓜共和國v.標準青果公司﹄一案之判決內容）係斷章取義﹁，並以原告原來所引﹂原證七號﹁之著述第二四六頁第二行內載有﹂此備忘錄以﹃原則性協議﹄，包括…﹁（The Memorandum termed an〝agreement inprinciple〞, contained…）之文字，認為是被告﹂誤導﹁且在訴訟上做﹂非學術性的指摘﹁云云。惟查上引文字中﹂原則同意﹁係就雙方當事人間之﹂意向備忘錄﹁（Memorandum of Intent）之本身而言，即備忘錄雙方原則同意香蕉之買賣、技術服務及SFC公司股份之轉讓等實質上交易之原則性的共識。至於備忘錄內所含之﹂仲裁條款﹁，則絕對沒有﹂agreement in principle﹁一詞。易言之，該﹂備忘錄﹁本身係就香蕉交易、股權等做原則上共識之協議，即〝agreement in principle〝，但其中之仲裁條款，並無﹂原則同意仲裁﹁之文字（反之，該備忘錄內之仲裁條款係﹂很明確﹁的表示應提付仲裁，而非﹂原則同意仲裁﹁而已，只是應提付仲裁之事項有爭議，及仲裁機構名稱有誤，但雙方仲裁之意思十分明確，根本無關﹂原則同意仲裁﹁是否即成立仲裁協議之爭點）。惟原告訴訟代理人於﹂被證十六號﹁附著﹂尼加拉瓜共和國v.標準青果公司﹁一文則寫為：﹂問題：備忘錄使用﹃原則同意﹄（agreement inprinciple）一詞是否已成立仲裁協議？﹁顯見係﹂移花接木﹁，將令人誤會為在仲裁條款中明載﹂原則同意仲裁﹁。原告不過在指明此項可能造成誤導誤會之處。由上所述，被告顯無﹂誤導﹁，亦無﹂非學術性的指摘﹁，謹予說明如上。

（三）關於證人證詞部分：

１、原告於民事準備三狀第十頁謂：﹂被告法定代理人周文軍認係程序上之文件﹁並舉附件三為依據，惟細繹附件三（即仲裁庭筆錄）之內容，周文軍是說：﹂那後來大家假如說要做仲裁的話，應該要提出文件來，然後我們有個仲裁合約，然後再來仲裁…也是說要提出文件來，然後再來立仲裁契約…﹁足見周文軍是說要﹂提出文件﹁，﹂然後再立仲裁契約﹁，其所謂﹂文件﹁並非﹂仲裁契約﹁至明，原告之﹂解釋﹁實為錯誤之極。

２、又原告於同狀第十四頁謂：﹂被告之受僱人吳成器先生…﹁，惟查吳成器先生係原告負責人之友人，係原告聲請在仲裁庭為有利原告作證之證人，並非被告之受僱人，謹予澄清。

３、證人林正俠先生在　鈞院所為證詞，均與在仲裁庭所言者雷同，業經仲裁庭詳細斟酌認定為不可採信。惟本次在　鈞院林君又提出在仲裁庭未曾說過之不實證言，謂：﹂我們在開協調會之前就達成上述共識﹁云云。被告爰予否認。事實上，林正俠先生既無任何證據方法證明上開證詞之真實，而且如果確有其事，在仲裁程序中早就會說出來，不可能現在才說。

４、證人邱宇健先生在　鈞院所為證詞，均為傳聞及意見性質，並無證據能力，尤無可信性。另邱君謂民航局張局長有向邱垂貞立法委員表示同意仲裁乙事，亦非事實，謹予否認。

（四）原告訴之聲明第二項並非撤銷仲裁判斷之訴之標的：

１、查原告訴之聲明第二項為：﹂請求確認當事人雙方於八十八年四月十四日之協調會上所達成之共同結論第二項﹃鐵拳山棄碴圍堤工程乙案原則同意提付仲裁，請滿和營造股份有限公司提出有關文件。﹄係符合仲裁法第一條第三項所規定以書面所為之仲裁協議。﹁其性質上係請求法院解釋契約文字，並非撤銷仲裁判斷之訴之標的。

２、按本件兩造當事人間就系爭工程爭議是否有仲裁協議之爭點，業經兩造間系爭仲裁之仲裁庭判斷在案，認定兩造間無仲裁協議。依仲裁法第三十七條第一項，仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之確定判決有同一效力，故該項實體上之爭點，非屬司法審查之對象。原告就仲裁判斷已確定之實體上的認定再提起確認之訴，顯非有據。

三、證據：提出仲裁管轄異議狀影本、仲裁管轄異議補充理由狀影本、仲裁管轄異議三狀影本、仲裁管轄異議四狀影本、仲裁管轄異議五狀影本、仲裁管轄異議六狀影本、仲裁管轄異議七狀影本、仲裁管轄異議八狀影本、第一次詢問會筆錄影本、第二次詢問會筆錄影本、第三次詢問會筆錄影本、第四次詢問會筆錄影本、第五次詢問會筆錄影本、第六次詢問會筆錄影本為證。

理由

一、原告起訴主張：兩造於民國八十六年十月二十三日簽訂「馬祖北竿機場道面加舖工程」（下稱加舖工程）與「馬祖北竿機場鐵拳山棄碴圍堤工程」（下稱圍堤工程）二項工程契約。嗣兩造於八十八年四月十四日開協調會，達成如下之共同結論：「一、北竿機場道面加舖工程乙案請滿和營造股份有限公司提出具體理由後，由民用航空局台北國際航空站研議提付仲裁。二、鐵拳山棄碴圍堤工程乙案原則同意提付仲裁，請滿和營造股份有限公司提出有關文件。三、滿和營造股份有限公司同意暫墊負擔仲裁費用。」，並已做成書面，兩造就圍堤工程顯已達成仲裁協議。詎原告提付仲裁後，被告竟提出仲裁管轄抗辯，仲裁庭亦認兩造無仲裁合意而駁回原告之仲裁聲請，該判斷即有仲裁法第一條第三項、第四十條第一項第二款及第四款撤銷仲裁判斷之事由，爰請求判令撤銷上開仲裁判斷，並確認兩造於八十八年四月十四日之協調會上所達成之共同結論第二項「鐵拳山棄碴圍堤工程乙案原則同意提付仲裁，請滿和營造股份有限公司提出有關文件」係符合仲裁法第一條第三項所規定以書面所為之仲裁協議等語。被告則以：仲裁管轄之爭議專屬仲裁庭判斷，非受司法審查，本件不符合仲裁法第四十條第一項撤銷仲裁判斷事由，又被告僅表示請原告提出相關文件，以研議是否同意仲裁，就圍堤工程實尚未達成仲裁協議等語，資為抗辯。

二、查原告主張兩造於八十六年十月二十三日簽訂加舖工程及圍堤工程二項工程契約。嗣兩造於八十八年四月十四日開協調會，達成如下之共同結論：「一、北竿機場道面加舖工程乙案請滿和營造股份有限公司提出具體理由後，由民用航空局台北國際航空站研議提付仲裁。二、鐵拳山棄碴圍堤工程乙案原則同意提付仲裁，請滿和營造股份有限公司提出有關文件。三、滿和營造股份有限公司同意暫墊負擔仲裁費用。」等情，業據提出協調會會議紀錄乙紙為證，且為被告所不爭執，自堪信為真實。是本件爭點在於：若仲裁庭以無仲裁協議為由，判斷駁回仲裁聲請，聲請人得否提起撤銷仲裁判斷之訴？如可，則須進一步探究，兩造有無達成仲裁協議？茲分述如下。

三、按仲裁庭之組成或仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定者，當事人得對於他造提起撤銷仲裁判斷之訴，仲裁法第四十條第一項第四款定有明文。此之所謂「仲裁程序」，綜觀該條例規定，除仲裁人之遴選外，舉凡仲裁時應遵守仲裁契約及各項程序，乃至於仲裁判斷之作成等，均應包括在內（最高法院八十四年度台上字第六九二號判決關係上揭條文之前身即商務仲裁條例第二十三條第一項第四款規定之解釋可資參照）。是當事人間若已達成仲裁協議，則仲裁庭即有依仲裁協議為實體判斷之義務，苟仲裁庭違背有效存在之仲裁協議，認仲裁庭無管轄權而從程序上駁回仲裁之聲請，未續進行仲裁，則其仲裁程序即為違反仲裁協議，而有仲裁法第四十條第一項第四款所定得提起撤銷仲裁判斷之訴之情形。又被告雖抗辯稱：依仲裁法第二十二條規定，對於仲裁庭管轄權之異議，其決定權專屬於仲裁庭等語，然觀諸該條法文，僅規定當當事人對仲裁庭管轄權有異議時，由仲裁庭加以決定，但非謂此仲裁庭之決定係終局的、免受司法審查的，而不得為撤銷仲裁判斷之訴的標的，是被告上開仲裁庭對管轄權異議有「專屬」決定權之解釋，實已超越上開法條文義，尚非足採。

四、查兩造於八十八年四月十四日之協調會上達成如下之共同結論：「一、北竿機場道面加舖工程乙案請滿和營造股份有限公司提出具體理由後，由民用航空局台北國際航空站研議提付仲裁。二、鐵拳山棄碴圍堤工程乙案原則同意提付仲裁，請滿和營造股份有限公司提出有關文件。三、滿和營造股份有限公司同意暫墊負擔仲裁費用。」，已如前述，原告據上開結論第二、三項主張兩造業就「鐵拳山棄碴圍堤工程」乙案達成仲裁協議，被告則否認之，是兩造爭執之癥結實為「契約解釋」問題。按契約解釋，應從契約之文字為出發，通觀契約全文，斟酌當時之事實及其他一切證據資料，考量契約之目的及經濟價值，並參酌交易慣例，依誠實信用原則，為全盤之考察。又契約解釋之目的，固在探求當事人之真意，惟所謂「當事人真意」，非指當事人「主觀」內心之意思，而是從意思表示受領人立場認定之「客觀表示價值」，蓋以保護相對人之信賴，維護交易安全故也。經查：

（一）經客觀觀察、比較上開共同結論第一、二項之文義，可認兩造就加舖工程部分，尚須原告提出具體理由、經被告研議同意後，始提付仲裁，換言之，並未成立仲裁協議；惟就圍堤工程部分，被告既已表示「原則」同意提付仲裁，又未列明何種情形下始屬「例外」，是與加舖工程乙案相較，應認已達成提付仲裁之合意，否則若如被告所稱，結論第二項仍須待原告提出相關文件後，由被告研擬是否同意仲裁，則結論第一項與第二項又有何區別可言？況共同結論第三項甚且已就仲裁費用之負擔達成共識，是通觀上開共同結論全文以解釋第二項結論，應認兩造就圍堤工程部分已達成仲裁協議。

（二）被告雖稱結論第二項「原則」二字係事後由被告法定代理人周文軍要求加上，足見當時對提付仲裁乙事仍有保留，未達成仲裁協議等語，然契約解釋所探求之真意乃意思表示之「客觀表示價值」，既如前述，是除非被告當時有將其保留之內心真意表露予相對人知悉，或表示於何種「例外」情形下即不同意仲裁，否則仍應依「客觀原則」認兩造已達成仲裁協議。經本院於八十九年七月十九日準備程序期日詢問被告法定代理人周文軍及被告職員辛一，其等雖均陳稱協調會時有說要原告提供相關文件簽報後再同意仲裁等語，然為原告所否認，證人即於協調會在場之林正俠亦結證稱：原則二字加上去的理由我不清楚....，當初我們三方都認為已達成仲裁的共識....，被告這邊並沒有說在什麼情形下就不仲裁，也沒有聽到說要呈報上級核准，因為我們認知周主任就是台北航空站的決策者.... 等語，是被告究有無使原告及在場之人知悉其添加「原則」二字之真意及尚須簽報上級核准後「始」同意仲裁，尚有存疑，故縱被告主張其真意乃須待原告提出相關文件後再研議是否同意仲裁，然因未顯現於客觀文義，又不能證明被告對此已有知悉，是仍應認兩造就圍堤工程乙案存在仲裁協議。

五、綜上所述，兩造就圍堤工程乙案既存在有效之仲裁協議，並有前開協調會紀錄以為書面，是仲裁庭即有管轄權，負有依仲裁協議為實體判斷之義務，今中華民國仲裁協會八十八年商仲聲字第０六二號仲裁庭以無管轄權為由駁回原告仲裁之聲請而未續行實體判斷，其仲裁程序有違仲裁協議，揆諸前揭說明，原告依仲裁法第四十條第一項第四款請求撤銷上開仲裁判斷，為有理由，應予准許。

六、原告另請求確認兩造於八十八年四月十四日之協調會上所達成之共同結論第二項「鐵拳山棄碴圍堤工程乙案原則同意提付仲裁，請滿和營造股份有限公司提出有關文件」係符合仲裁法第一條第三項所規定以書面所為之仲裁協議部分，按民事訴訟法第二百四十七條所謂「確認之訴」，所確認者乃實體法上之法律關係或基礎事實，至於程序法上之事項則不與焉（最高法院七十年台上字第一八四二號判例意旨可資參照）。原告上開請求確認之事項，乃屬程序法上仲裁管轄權之問題，非為確認之訴之標的（同理，亦不得請求確認當事人間有由某法院管轄之合意存在），是其上開聲明，尚於法無據，應予駁回。

七、兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結論無影響，爰不一一論列，併予敘明。

八、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。

民事第五庭法 官　歐陽漢菁

~B法院書記官　賈繼藩