臺灣臺北地方法院九十年度仲訴字第五號

臺灣臺北地方法院民事判決　九十年度仲訴字第五號

原告

交通部台灣區○道○○○路局

法定代理人

甲○○

法定代理人

乙○○

右當事人間請求撤銷仲裁判斷事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

壹、聲明：中華民國仲裁協會八十八年仲聲愛字第一二四號判斷書所為之仲裁判斷應予撤銷。

貳、陳述：

一、依仲裁法第四十一條規定，提起撤銷仲裁判斷之訴應於判斷書交付或送達之日起三十日之不變期間內為之。原告受該仲裁判斷書送達之日期為民國（下同）九十年二月十六日，故原告於九十年二月十六日前提起本訴，自符合該不變期間之規定。又依兩造間合約文件之一「一般規範」第5.25(9)第a款規定，因高公局或承包商對商務仲裁協會之裁決不服，得向適當管轄權之法院提出民事訴訟，同節第b.款規定，適當管轄權之法院應為台北地方法院。

二、系爭仲裁判斷有仲裁法第四十條第一項第一款規定仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關或逾越仲裁之範圍及同法第四十條第一項第四款規定仲裁程序違反仲裁協議或法律規定者之得撤銷事由：

㈠兩造於八十一年六月二日簽訂之中山高速公路汐止五股段高架拓寬工程委託監造及專業技術顧問服務合約（下稱技術顧問服務合約書），由被告就原告中山高速公路汐止至五股段高架拓寬工程之監造及專業技術服務工作。該服務費係依工程完工結算金額百分之三點九三七計算給付，有該合約第五條第一項規定「本合約監造及專業技術顧問之服務費（含５％加值營業稅），預估為新台幣（下同）十一億八千一百萬元整，實際支付數額，按工程完工結算金額（含局供材料費）百分之三點九三七計算，預估服務費總額僅作為分期估驗付款參考」可稽。原告依上開約定，已給付聲請人七億二千八百七十二萬五千七百八十六元，被告則謂原告應依該決標底價十一億八千一百萬元給付，故依民法第二百二十七條之二及民事訴訟法第三百九十七條第一項之情事變更原則，請求仲裁判斷給付。

㈡系爭仲裁判斷認被告依該決標底價十一億八千一百萬元請求給付服務費為無理由，惟依被告請求依據之情事變更原則，認被告服務費之總額，應增加為九億四千八百八十八萬五千七百九十二元，扣除原告原所認定之服務費總額七億三千零二十七萬三千九百二十三元，判認原告應再給付被告二億一千四百六十一萬一千八百六十九元。

㈢依情事變更原則為給付並非兩造合意仲裁之範圍：

⒈依兩造系爭技術顧問服務合約書第七條第四項訴諸仲裁規定，高公局與顧問工程司於合約履行期間，雙方如發生任何與合約有關之爭議情事，而不能解決時，應依中華民國商務仲裁條例之規定以商務仲裁方式解決之。

⒉依該合約書第五條規定，兩造服務費實際支付數額，係按完工結算金額百分之三點九三七計算，預估服務費十一億八千一百萬元僅作為分期估驗付款之參考，該約定極其明確。

⒊被告就該服務費之給付若有爭議，依該合約第七條第四項訴諸仲裁規定，應僅就原告是否依完工結算金額百分之三點九三七給付提出仲裁，始符約定範圍。

⒋該仲裁判斷既認系爭合約書第五條第一項已約定本合約監造及專業技術顧問之服務費（含５％加值營業稅）預估為新台幣十一億八千一百萬元整，實際支付數額按工程完工結算金額（含局供材料費百分之三點九三七計算）預估服務費總額僅作為分期估驗付款參考，於兩造已生效力，雙方應受拘束，服務費預估總額為七億三千零二十七萬三千九百二十三元，然若依情事變更原則，原告應給付之金額增為九億四千四百八十八萬五千七百九十二元，顯然已超出原合約所約定原告應給付之範圍，實難認為依情事變更原則請求給付，係屬上開合約第七條第四項合意仲裁之範圍內。

⒌再查，原告是否依該合約第五條約定給付被告應得之服務費，被告若有爭議，依該契約所提起之起訴或仲裁，乃屬於給付之訴之範圍，若依情事變更原則提起，乃屬形成之訴之範圍，兩者性質不同，故是否依情事變更原則增加給付，並非屬兩造該合約第七條第四項約定仲裁之範圍，兩造就此即無仲裁合意，仲裁人本不得依情事變更原則作仲裁判斷，且原告已於仲裁庭主張情事變更原則非兩造合意仲裁之範圍，惟仲裁判斷仍依情事變更原則，判認原告應增加給付，致使原告比原契約之約定而須多給付被告二億一千四百六十一萬一千八百六十九元。

⒍最高法院八十九年台上字第一○一二一號判決意旨載，因仲裁為一審終結，無上訴制度，則仲裁人就認定事實與適用法律之權限，較諸法官實有過之而無不及故仲裁人行使職權應受嚴格之限制，以免損及當事人之權益，依情事變更原則增加給付並非兩造合意仲裁之範圍，仲裁人行使職權，本應受此限制而不得依情事變更原則為判斷，乃該仲裁判斷竟逾越兩造合意仲裁之範圍，仍依被告請求依據之情事變更原則，判斷原告應依之增加給付二億一千四百六十一萬一千八百六十九元之服務費予被告。該仲裁判斷自係與仲裁協議標的之爭議無關或逾越仲裁之範圍，該仲裁程序亦係違反仲裁協議，自有仲裁法第四十條第一項第一款及第四款規定之得撤銷之情形。

三、系爭仲裁判斷有仲裁法第四十條第一項第一款之仲裁判斷係命當事人為法律所不許之行為及同條項第四款仲裁程序違反仲裁協議或法律規定之得撤銷事由。

㈠本件服務費之給付，依約即其明確，不得透過解釋予以擴張：系爭合約書第五條第一項規定，本合約監造及專業技術顧問之服務費（含５％加值營業稅）預估為十一億八千一百萬元整，實際支付數額按工程完工結算金額（含局供材料費）百分之三點九三七計算，預估服務費總額僅作為分期估驗付款參考，易言之，預估服務費總額僅作為分期估驗付款之參考，實際服務費之支付數額，係依「本工程完工結算金額（含局供材料費）百分之三點九三七」計算，極其明確。最高法院十七年上字第一一一八號判例意旨內載有契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。故依最高法院上開判例意旨，仲裁人自不得反於該明確約定而另為擴張解釋。

㈡服務費依該工程實際完工結算金額百分之三點九三七計算，乃經雙方事前充分之討論與研商，並經被告充分考量與決定，對被告並無不合理之處。且討論及研商過程如下：

⒈系爭工程第一次議價時間為八十一年四月十六日，第二次議價時間為八十一年五月八日。添

⒉惟於第一次議價前之八十一年二月二十一日，雙方即已先就該委託監造及技術顧問工作事宜進行研討，有開會通知及該日會議紀錄可稽。

⒊第一次議價前之八十一年四月二日，原告即檢呈該服務合約（草案）予被告。

⒋八十一年四月十六日第一次議價時，雙方再就報價基準研討，並就被告提出之監造顧問服務計劃書加以討論，同時，就系爭合約書內容亦詳加討論。

⒌原告於八十一年五月六日函副本給被告，該函亦檢附八十一年四月十六日第一次議價紀錄予被告，被告對之並無任何異議。

⒍八十一年五月八日第二次議價時，雙方除就服務費首期款給付方式修正外，另就服務合約書亦有討論。

⒎綜上，有關該服務合約書內容及服務費依該工程完工結算金額百分之三點九三七計算，乃經雙方事前充分之討論與研商，並經被告於完全清楚且同意下始行簽立該合約，故系爭服務合約書之內容及該服務費之給付係依該工程完工金額百分之三點九三七計給，並無違反公平及誠信原則或對被告有不合理之事。添

㈢本件並無情事變更原則之適用：

⒈民事訴訟法第三百九十七條係規定在民事訴訟法之程序法內，並不得作為實體法上請求權之依據；至於修正民法第二百二十七條之二係於八十九年五月五日始適用，本件契約簽立於八十一年六月二日，基於法律不溯既往原則，自無修正民法第二百二十七條之二之適用。且民事訴訟法第三百九十七條規定之立法原意無非係法律關係成立後，因戰事或其他不可歸責於當事人之事由，致情事劇變，非當時所得預料，而依該關係原應發生之效果顯失公平者，自應授權法院斟酌社會情形、當事人生活狀況以及其他各種因素，兼顧當事人雙方之利益為適當之裁量，以求其平。而修正民法第二百二十七條之二，其立法理由係以情事變更原則規定於民事訴訟法，於民法尚乏一般性之原則規定，致適用上易生困擾，爰參考民事訴訟法第三百九十七條之立法體例增訂第一項規定，俾利適用。修正民法第二百二十七條之二，其立法既係援引民事訴訟法第三百九十七條之規定，則民事訴訟法第三百九十七條之立法原意，自亦係解釋與適用修正民法第二百二十七條之二重要依據。依上開情事變更原則之立意，可見情事變更原則之適用，係適用於因戰事或其他不可歸責於當事人之事由致情事劇變非當時所得預料，而依該關係原應生之效果顯失公平者，始能適用，惟本件契約訂立後，並無發生戰事或類似戰事之其他不可歸責於當事人事由之情事劇變，自無情事變更原則之適用。

⒉情事變更原則必須於法律行為或其他法律關係成立當時，其情事變更非當事人所得預料者，始有該原則之適用，如於法律行為成立時，即預見情事將有變更，雙方對之應如何調整給付有所約定者，自無該條項規定之適用。而按八十一年五月八日議價結果及八十一年六月二日合約第五條第一項既已言明給付之服務費係依完工結算金額百分比計付，於議價及立約當時，即為被告所預見，換言之，本件服務費以完工結算金額百分之三點九三七計算，係被告於議價及立約當時即明知，而以完工結算金額百分之三點九三七計算既為被告早所預見，且同意該服務費給付方式，故本件應無情事變更原則之適用。又情事變更原則之適用，必當事人就其情事變更於為法律行為時不能預見始能適用，本件該報價基準三百億元及服務費底價十一億八千一百萬元，均屬預估性質，最後之發包費及服務費必非一定為三百億元及十一億八千一百萬元，即必生變更。此為被告於議價及立約時所明知且預見，此項變更於議價及立約時即為被告所預見，自難謂有何情事變更原則之適用。又被告於八十六年四月十七日始以中工八六汐五字第一六八一號函以工期延長為由，請求增加服務費，顯然與情事變更無關至明，本件自難謂有情事變更原則之適用。原告為公家機關，自僅能依法依約辦理該服務費之給付，本件既無情事變更之問題，亦無情事變更原則之適用，該仲裁判斷竟違背兩造契約約定及違法依情事變更原則判斷，實無異給予被告不當得利，而不當得利本非法律所許，故該仲裁判斷自亦有命當事人為法律所不許之行為之得撤銷之事由。

四、情事變更原則為衡平原則之展現，未經當事人同意，仲裁庭不得適用：

⒈情事變更原則，係基於衡平理念，對於當事人不可預見之情事之劇變所設之救濟制度，足証情事變更原則為衡平原則之體現。

⒉仲裁法第三十一條規定：「仲裁庭經當事人明示合意者，得適用衡平原則為判斷」，該條文乃係仲裁法所新增列之規定，原來之商務仲裁條例並無項此規定。依仲裁法上開規定，可知仲裁庭欲依衡平原則判斷，以當事人合意為前提，當事人若未合意依衡平原則判斷，仲裁庭即無權為之。

⒊本件仲裁判斷係適用仲裁法，則仲裁庭於適用屬於衡平原則之情事變更原則，應經雙方當事人合意，惟本件，缺乏此項合意，原告自始至終亦不同意依情事變更原則而仲裁。

五、被告依兩造契約要求給付服務費為給付之訴，依情事變更原則要求增加服務費為形成之訴，形成之訴並非兩造合意仲裁之範圍：

⒈被告若依兩造合約第五條第一項約定，要求給付服務費，為給付之訴，此為兩造合意仲裁之範圍，依情事變更原則請求給付服務費，則為形成之訴。按所謂形成之訴，係原告要求法院以判決創設、變更或消滅一定關係之訴。本件被告本僅得依兩造合約第五條第一項規定請求以工程完工結算金額（含局供材料費）百分之三點九三七計算給付服務費，預估服務費總額僅作為分期估驗付款參考，而被告依情事變更原則要求增加給付，自屬創設或變更服務費之金額，自屬形成之訴之範圍。

⒉兩造既僅合意仲裁人僅得就給付之訴仲裁，仲裁人竟就兩造未合意之形成之訴仲裁，該仲裁判斷自屬仲裁判斷自與仲裁協議標的之爭議無關或逾越仲裁之範圍及仲裁程序違反仲裁協議或法律規定，應予撤銷。

參、證據：提出㈠中華民國仲裁協會八十八年仲聲字第一二四號仲裁判斷書影本一份、㈡仲裁文書送達收影本一份、㈢一般規範相關條文節本一份、㈣合約書影本一份、㈤最高法院判決影本一份、㈥八十一年四月六日議價紀錄影本一份、㈦八十一年五月八日議價紀錄影本一份、㈧八十一年二月二十一日會議紀錄影本一份、㈨原告八十一年四月二日工八○─四三五─四五七號函影本一份、㈩原告八十一年五月六日工八一─四○二─一四號函影本一份、原告八十一年五月十日工八一─四三五─二三八號函影本一份、吳明軒著中國民事訴訟法中冊第一○五○、一○五一頁影本一份、民法債篇修正第二二七條之二立法理由影本一份、八十年台上字第五二七號判決意旨影本一份、最高法院判決意旨影本二份為證、最高法院五十七年民刑庭決議及八十三年台上字第一一九○號判決意旨影本各一份為證。

乙、被告方面：

壹、聲明：原告之訴駁回。

貳、陳述；

一、撤銷仲裁判斷事件之審理原則：

㈠仲裁人之仲裁判斷，於當事人間，與法院之確定判決有同一效力，該判斷對當事人有拘束力，僅於仲裁判斷有重大瑕疵時，法院始得介入，予以撤銷，使仲裁判斷失其效力，但法院並不就當事人之爭議加以改判，故撤銷仲裁判斷之訴，其本質並非原仲裁程序之上級審（可撤銷改判）或再審（可再為判決），法院僅就原仲裁判斷是否有我國商務仲裁條例第二十三條第一項（即仲裁法第四十條第一項）所列舉之十款重大事由之一，加以審查，至於原仲裁判斷所持之法律見解是否妥適，仲裁判斷之實體內容是否合法、妥適，此乃仲裁人之仲裁權限，法院自應加以尊重，對裁判斷之實體內容均不再加以審查。換言之，仲裁判斷之理由是否妥適或適當，並非撤銷仲裁判斷之事由。我國法院於審理撤銷仲裁判斷之訴時，大抵均能本此原則加以審理。

㈡最高法院八十九年度台上字第一九三六號判決謂：「查修正前商務仲裁條例第二十三條第一項第四款規定仲裁人之參與仲裁程序，有背仲裁契約或法律規定，當事人得提起撤銷仲裁判斷之訴，僅係為程序上有瑕疵之仲裁判斷所設之救濟方法。至仲裁判斷實體之內容，是否合法、妥適，不屬上開條款規定之範疇。」本件原告主張仲裁判斷依情事變更原則為給付並非兩造合意仲裁之範圍、本件並無情事變更原則之適用及仲裁判斷係命當事人為法所不許之行為云云，均非屬仲裁判斷之程序上瑕疵問題，而屬仲裁人之仲裁權限，即為仲裁判斷實體之內容是否合法、妥適之範圍，並非撤銷仲裁判斷之事由。

二、本件應無得撤銷仲裁判斷之事由：

㈠按商務仲裁條例於八十七年六月二十四日修訂為仲裁法，經總統公布，並自八十七年十二月二十四日施行生效。此次修正特於第四十條第三項，就「提起撤銷仲裁判斷之訴之規定予以修正，使其趨於合理」，其修正理由謂：「按仲裁制度設置之宗旨，乃在實現當事人以程序自治而解決爭議，並規定仲裁判斷與判決有同一效力，故對於仲裁判斷，除非有明確之原因，自不宜輕易撤銷，爰修正現行條文第二十三條第一項有關撤銷仲裁判斷之原因；並增訂第二項，明定違反第三十七條第一項第四款有關仲裁庭之組成或仲裁程序違反仲裁契約之規定或第五款第九款之情形者，須其原因之嚴重性已足以改變仲裁判斷之結果，始得提起撤銷仲裁判斷之訴，以符合國際商務仲裁之潮流。

㈡原告認為仲裁判斷依情事變更原則為給付並非兩造合意仲裁之範圍，該仲裁判斷自係與仲裁協議標的之爭議無關或逾越仲裁之範圍，該仲裁程序亦係違反仲裁協議，自有仲裁法第四十條第一項第一款及第四款規定之得撤銷之情形。惟參照最高法院八十一年台上字第二一九六號判決謂：「查情事變更原則為私法上之原則，此項原則之適用，旨在對於當事人不可預見之情事變更予以救濟，乃有關法律效力之問題，自不能因我國以明文規定在民事訴訟法中，即謂此項原則之適用，專屬法院之職權。因此仲裁人於仲裁判斷時，依情事變更原則解決當事人之爭議，應非法所不許。況且仲裁判斷之內容不以有法律依據為必要，故其判斷縱有適用法規不當之情形，亦不在得為提起撤銷仲裁判斷之訴之列」且最高法院八十七年度台抗字第四六號判決中：「仲裁契約，係基於私法上契約自由原則，由雙方當事人將其紛爭交付第三人即仲裁人為判斷之合致意思表示。仲裁人基於其得為仲裁判斷之法律上地位，於解決當事人間之實體法律爭議事項，判斷其法律上之效果時，參照本院二十六年渝上字第三五○號、四十三年台上字第六○七號等判例意旨，原即有適用法律之職權，而無待於當事人之約定，亦不受當事人所述法律見解之拘束。故仲裁人於為仲裁判斷時，依情事變更原則，以解決當事人間之爭議，解釋上似難謂為法之所不許。」從以上最高法院判決意旨，顯示仲裁人有適用法律之職權，而無待於當事人之約定，亦不受當事人所述法律見解之拘束；故仲裁人於為仲裁判斷時，依情事變更原則，以解決當事人間之爭議，無待於兩造之合意，於法並無不合。故原告之主張顯不足採。

㈢依兩造間合約第七條第四項約定：「高公局與顧問工程司於合約履行期間，雙方如發生任何與合約有關之爭議情事，而不能解決時，應依中華民國商務仲裁條例之規定以商務仲裁方式解決之」，依上開合約條款內容所示，兩造就「任何與合約有關之爭議」，有不能解決之情事時，任何一方均得依約交付仲裁，以解決爭議。經查本件爭點在於服務費之爭執，當屬「合約履行期間發生與合約有關之爭議」，自得提付仲裁。又形成之訴，係原告要求法院以判決創設、變更或消滅一定法律關係之訴，依情事變更原則提起請求給付或仲裁人依情事變更原則判斷給付，均非屬形成之訴之範圍。

㈣所謂「仲裁判斷，係命當事人為法律上所不許之行為者」，係指該行為本身違反民法第七十一條強制或禁止規定，或違反公序良俗者而言（最高法院八十二年度抗字第八八六號裁判意旨參照）。又「仲裁判斷係命上訴人為金錢之給付，雖上訴人對於工程費之支出，須依審計法與機關營繕工程及購製定製變賣財物稽查條例之規定辦理，但此為其內部作業程序問題，尚不得據此而謂該仲裁判斷係命上訴人為法律上所不許之行為」。本件仲裁人本於其仲裁之職權，依情事變更原則，判斷命原告給付被告二億一千四百六十一萬一千八百六十七元及自民國八十九年十二月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，既無違反強制或禁止規定或公序良俗，自無得撤銷仲裁判斷事由存在。且原告有無依情事變更原則為給付服務費之義務，為仲裁人於仲裁判斷中得依職權為之者，只須判斷主文所命給付行為，並無違反法律強制或禁止規定，或有背於公序良俗之情事，即非「仲裁判斷係命當事人為法律所不許之行為」之得撤銷事由。

㈤原告再主張：本件兩造應給付之服務費，合約規定明確，……最後之發包費及服務費必非一定為三百億元及十一點八一億元，此為被告於議價及立約時所預見，難謂有情事變更之問題，更無情事變更原則之適用云云；查原告上開主張，均曾在仲裁庭提出，為仲裁庭所不採；而仲裁判斷書就「聲請人（即被告）主張本件適用情事變更原則有無理由，以及本件有無情事變更則之適用」闡述甚詳，即謂：依系爭事實是否該當法定要件而判斷，本件應有情事變更原則之適用：

⒈本合約成立後，確有情事變更之事實存在：依第一次及第二次議價紀錄顯示，本件雙方當事人於議定服務費報酬額時，確有以「發包工程費（含局供材料費）三百億為估算基準」之合意，而該金額依相證十二號之資料顯示，與本工程「原編概算金額」三百一十二．一八億、「預算金額」三百零五．五六億並無太大差距，惟料，本件工程於實際發包後，因廠商削價競爭結果，導致工程實際結算金額大幅下滑至一百八十五億四千八百九十九萬四仟七百四十一元，僅為原預估發包工程費三百億元之百分之六十一．八，恆諸相關情事，前開削價競爭之現象，既非雙方當事人所能控制，則本件自可認定有客觀上情事變更之事實。

⒉情事變更事實的存在，非當事人雙方所能預料：本合約於八十一年六月二日簽訂，系爭工程則自八十年五月三十日至八十一年十一月三十日陸續發包，在雙方簽訂合約前，對於工程決標價會否因投標廠商削價競爭而大幅降低乙事，實無從預知，原告固以雙方簽訂合約前，早於八十年五月三十日決標之「洩洪橋段二十七標」，得標廠商即以低於核定低價百分之四十九（標比百分之五十一）之價格得標，被告對於廠商削價競爭乙事應有預見等語，惟查，該標預算價為十一．九八億，決標價亦價五．六億，所佔本件工程比例極低，被告尚無從就此獲悉工程決標總價將大幅降低之事實，原告所辯與事實不節，尚無足採。

⒊本件如依約計算服務費報酬總額，對被告將顯失公平：再自本件議價過程以觀，其歷經二次議價會議，被告並曾七次減價，顯見雙方當事人對於服務費用總額以十一億八千一百萬為底價並換算為百分比之事實，已有相當認識，然自被告立場言，其雖因同意將前開底價換算為百分比計算實際服務費用，而願意承擔實際服務費用較底價為低之風險，然其承擔之風險，亦應有最低額度之限制，以避免因被告無法控制之因素，導致被告承擔不合理風險可言，如因此影響工程品質，將反與社會公益有礙。本件原告依約所能領得之服務費報酬總額，約僅為原議定底價之百分之六一．八，其顯失公平，洵堪認定。

三、就原告其餘陳述之抗辯

㈠原告引用最高法院八十九年台上字第一○二一號判決，顯有斷章取義之嫌。蓋判決意旨係謂：「惟查仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之確定判決，有同一效力，故仲裁人應於仲裁判斷前，進行詢問，使當事人為陳述，並就事件關係為必要之調查，待達於可為判斷之程度時，始得依當事人聲明之事項作成判斷書，此觀仲裁條例第十三條、第十九條第一項、第二十一條第一項之規定自明。因仲裁為一審終結，無上訴制度，則仲裁人就認定事實與適用法律之權限，以免損及當事人之權益，從而仲裁條例第二十三條第一項第三款應為嚴格之解釋，亦即仲裁人於適用民法第二百五十二條規定酌減違約金時，應使當事人陳述違約金有無過高，不能僅讓當事人陳述有無違約，即逕為違約金之酌減」。並非如原告所稱：「無異係對最高法院八十一年台上字第二一九六號及同院八十七年台抗字第四十六號判決適用之限制及變更」云云，並非真實，應不足採。

㈡依最高法院八十一年台上字第二一九六號判決及八十七年度台抗字第四六號判決意旨，顯示仲裁人有適用法律之職權，而無待於當事人之約定，亦不受當事人所述法律見解之拘束；故仲裁人於為仲裁判斷時，依情事變更原則，以解決當事人間之爭議，無待於兩造之合意，於法並無不合。

㈢本件仲裁判斷書中：「本件情事變更事實的存在，非當事人雙方所能預料」，且就其如此認定之理由，有詳細之敘述，並非如原告在起訴狀第十七頁所述之主觀見解與誤解；且原告起訴狀之陳述，均曾在仲裁庭提出，為仲裁庭所不採。再者，本項有無「情事變更原則之適用」，屬仲裁人適用法律之職權，為仲裁人之仲裁權限，與是否得提起撤銷仲裁判斷之訴無涉（因僅係對程序上有瑕疵之仲裁判斷所設之救濟方法）。

㈣參照最高法院八十一年台上字第一○二一號及八十七年台抗字第四六號判決意旨，明顯指出：仲裁人依情事變更原則判斷，是為法所許可。且本件仲裁判斷書業就本件有情事變更原則適用之理由，闡述甚詳，並非如原告所言僅係主觀見解與曲解。

㈤本件仲裁判斷亦無如原告所稱之仲裁人行使職權濫權或越權或浮濫情事。因形成之訴，係原告要求法院以判決創設、變更或消滅一定法律關係之訴，依情事變更原則提起請求給付或仲裁人依情事變更原則判斷給付，均非屬形成之訴之範圍。此依民法訴訟法第三百九十七條及民法第二百二十七條之二，均載明：「.... 法院應依職權為公平裁量，為增減給付」，顯屬給付之訴，均確認依情事變更原則所為之判斷或判決，均為給付之訴。

㈥解釋仲裁法第三十一條所規定之『衡平原則』時，自無法以『法理』稱之，而應解釋為：仲裁庭如依法律規定之嚴格適用，於當事人間將產生不公平之結果時，仲裁庭經由當事人之明示合意授權，仲裁庭即可不適用法律之嚴格規定而改以仲裁人主觀上認為公平、合理之原則而加以解釋，如此始足以落實『衡平仲裁制度』之實踐」。顯示「衡平原則判斷」不屬於「法律判斷」之範疇。又「情事變更原則」係法律之規定，而「衡平原則」並非法律之規定，不能劃上等號。故依「情事變更原則」為判斷依據，係屬「法律判斷」，而非「衡平原則之判斷」。依仲裁法第卅一條，適用衡平原則為判斷，須經當事人明示合意。而依「情事變更原則」之法律規定為仲裁判斷，不須當事人明示合意，且適用法律判斷，本即為仲裁人依職權所應為之者，不須經當事人同意，即得為之。

參、證據：提出㈠林俊益著「法院在商務仲裁之角色」一書第一二六至一二八頁影本一份、㈡最高法院八十九年台上字第一九三六號判決全文影本一份、㈢仲裁法第四十條第三項之立法理由一份、㈣新仲裁法第四十條條文一份、㈤最高法院八十一年台上字第二一九六號判決全文一份、㈥最高法院八十七年台抗字第四六號判決要旨一份、㈦被告九十年二月二日十一屆第五次董事會會議紀錄影本一份為證。

丙、本院依職權調中華民國仲裁協會八十八年仲聲愛字第一二四號仲裁判斷書全卷。

理由

一、被告之法定代理人原為鍾正行，嗣經改選為乙○○，並依民事訴訟法第一百七十五條第一項之規定聲明承受訴訟，合先敘明。

二、原告起訴主張兩造於八十一年六月二日簽訂中山高速公路汐止五股段高架拓寬工程委託監造及專業技術服務合約，該工程因糾紛經中華民國仲裁協會作成八十八年仲聲愛字第一二四號仲裁判斷，該仲裁判斷未經當事人同意適用情事變更原則，有仲裁法第四十條第一項第一款規定「仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關或逾越仲裁之範圍」之得撤銷仲裁判斷之事由、仲裁法第四十條第一項第四款規定「仲裁程序違反協議或法律規定者」之得撤銷仲裁判斷之事由及仲裁法第四十條第一項第一款規定「仲裁判斷係命當事人為法律不許之行為」之得撤銷仲裁判斷之事由，為此提起本件訴訟。被告則以撤銷仲裁判斷之訴，法院僅得就原仲裁判斷是否有仲裁法第四十條第一項所列舉之重大事由加以審查，至原仲裁判斷所持之法律見解否妥適，此乃仲裁人之仲裁權限，法院應加尊重，對仲裁判斷之實體內是不再加以審查；本件仲裁人本其仲裁之職權，依情事變更原則，以解決當事人間之爭議，無待於兩造之合意，仲裁人作成系爭仲裁判斷，亦無違反強制或禁止規定或公序良俗，並無原告所稱得撤銷仲裁判斷之事由等語置辯。

三、按提起撤銷仲裁判斷之訴應於判斷書交付或送達之日起三十日之不變期間內為之，仲裁法第四十一條第二項定有明文。查原告收受系爭仲裁判斷書送達之日期為九十年二月十六日，此有仲裁文書送達收據影本在卷可按，是原告於九十年三月十四日提起本訴，符合不變期間之規定，合先說明。

四、查兩造於八十一年六月二日簽訂「委託監造及專業技術顧問服務合約」，由原告委託被告提供中山高速公路汐止至五股段高架拓寬工程之監造及專業技術服務工作，服務期間自八十年十一月一日起至全部工程完工驗收之日止，服務費預估為一十一億八千一百萬元，實際支付數額按本工程完工結算金額（含材料費）百分之三點九三七計算，預估服務費總額僅作為分期估驗付款參考，原告已給付被告服務費七億二千八百七十二萬五千七百八十六元，惟被告認應依決標底價十一億八千一百萬元給付，乃依民法第二百二十七條之二及民事訴訟法第三百九十七條第一項情事變更原則，提付仲裁判斷，嗣中華民國仲裁協會於八十九年十二月六日作成八十八年仲聲愛字第一二四號仲裁判斷書，認被告以十一億八千一百萬元請求服務費為無理由，惟依被告請求之服務費，依情事變更原則調整後，應增加為九億四千四百八十八萬五千七百九十二元，扣除原告原所認定之服務費七億三千零二十七萬三千九百二十三元，原告應再給付被告二億一千四百六十一萬一千八百六十九元之事實，為兩造所不爭執，並有中華民國仲裁協會八十八年仲聲愛字第一二四號仲裁判斷書影本一份在卷可憑，自堪信為真實。

五、原告主張依情事變更原則為給付，並非兩造合意仲裁之範圍，系爭仲裁判斷逕適用情事變更原則為判斷，有仲裁法第四十條第一項第一款規定「仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關或逾越仲裁之範圍」、仲裁法第四十條第一項第四款規定「仲裁程序違反協議或法律規定者」之得撤銷仲裁判斷之事由及仲裁法第四十條第一項第一款規定「仲裁判斷係命當事人為法律不許之行為」之得撤銷仲裁判斷之事由，故提起本件撤銷仲裁判斷之訴。按仲裁有仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關、或逾越仲裁協議之範圍者，仲裁判斷係命當事人為法律上所不許之行為者之情形之一時，法院應駁回其執行裁定之聲請，仲裁法第三十八條定有明文。而仲裁有仲裁法第三十八條所定情形之一者，或仲裁程序違反協議或法律規定者之時，當事人得對於他方當事人提起撤銷仲裁判斷之訴，仲裁法第四十條第一款、第四款定有明文，以下就原告主張撤銷仲裁判斷之事由，分別論述之。

六、系爭仲裁判斷依情事變更原則，增加被告之服務費，是否合於仲裁法第三十八條第一款及第四十條第一項第一款所定撤銷仲裁判斷之事由：

㈠仲裁法第三十八條第一款所謂仲裁判斷與仲裁協議標的無關，乃指仲裁人就請求仲裁事項聲請以外之事項為仲裁判斷，亦即仲裁判斷係就約定仲裁事項以外之爭議作成判斷，或就未請求仲裁之事項作成判斷者而言；而「仲裁判斷逾越仲裁協議之範圍」，則係指就當事人約定仲裁以外之事項作為判斷。

㈡原告固主張依情事變更原則為給付並非兩造合意仲裁之範圍，系爭仲裁判斷逾越合意仲裁之範圍，依被告之聲請，依情事變更原則，判斷原告應增加給付，與仲裁協議之爭議無關或逾越仲裁之範圍等語。然查，系爭技術顧問服務合約書第七條第四項訴諸仲裁規定「高公局與顧問工程司於合約履行期間，雙方如發生任何與合約有關之爭議情事，而不能解決時，應依中華民國商務仲裁條例之規定以商務仲裁方式解決之。」，而商務仲裁條例於八十七年六月二十四日修正為仲裁法，依此合約條款內容，當事人之真意係就任何與合約有關之爭議，而不能解決時，任何一方均得提付仲裁，以解決爭議。次查，被告認依雙方八十一年四月十六日第一次議價紀錄第一點記載「本服務工作報價基準係採發包工程費（含局供材料）三○○億為估算基準（不包括東湖及蘆洲交流道）。」，再依八十一年五月八日第二次議價記錄議價結果記載，被告「最後願按底價承辦，底價為一十一億八千一百萬元整（換算百分比為百分之三點九三七）。主持人宣佈本服務工作以完工結算金額（含局供材料）之百分之三點九三七計算。」，惟嗣因投標廠商削價搶，標導致完工結算金額大幅降低僅達一百八十五點五億元，依百分之三點九七計算服務費報酬約僅七點三億元，導致原告於八十五年六月二十五日給付最後一期服務費後，因已接近被告之預估服務費，乃拒絕給付。被告以應依議價時雙方同意之底價一十一億八千一百萬元計付服務費，扣除已給付之七億三千萬元，原告尚應給付被告服務費四億五千一百萬元及利息補貼一億二千六百八十八萬零二百三十七元，合計共五億七千七百八十八萬零二百三十七元為由，提請仲裁，而原告服務費給付之義務，依系爭技術顧問服務合約書第六條第二項約定，係自八十一年六月起，每兩個月給付一次為原則，是關於服務費之爭執，自屬系爭技術顧問服務合約書第七條第四項所稱「合約履行期間發生與合約有關之爭議」；而仲裁庭亦就被告給付服務費之請求，作成仲裁判斷，並無就約定仲裁事項以外之爭議作成判斷，就未請求仲裁之事項作成判斷，或就當事人約定仲裁以外之事項作為判斷等情形，原告主張系爭仲裁判斷有仲裁法第三十八條第一款及第同法四十條第第一項第一款所定撤銷仲裁判斷之事由，尚不足採。

七、系爭仲裁判斷依情事變更原則，增加被告之服務費，是否合於仲裁法第四十條第一項第四款所定撤銷仲裁判斷之事由：

㈠仲裁法第四十條第四款所謂仲裁程序違反仲裁協議或法律規定者，係指仲裁庭為仲裁時違反應遵守仲裁協議及各項程序，乃至於仲裁判斷之作成等，均應包含在內。而判斷仲裁人有無遵守仲裁協議，依當事人合議適用之準據法進行判斷時，應僅為形式上之審查，不得就仲裁判斷之實體爭議重為審查。

㈡原告固主張情事變更原則係基於衡平原則，對於當事人不可預見之情事所設之救濟制度，情事變更原則並非兩造合意仲裁之範圍，詎仲裁庭未經當事人同意，即適用此衡平原則；且被告依系爭技術顧問服務合約要求給付服務費為給付之訴，而依情事變更原則要求增加服務費為形成之訴，惟形成之訴並非兩造合意仲裁之範圍，系爭仲裁判斷有違反仲裁協議或法律規定之情形等語。

㈢查依兩造均不爭執之合約文件之一「一般規範」第5.25(9) 第ｃ款約定「訴諸法律時，承包商應依據中華民國法律條文解釋」，且兩造均為中華民國人，未約定以他國法律為仲裁之準據法，仲裁庭即應以中華民國法律而為仲裁判斷。次查，民事訴訟法第三百九十七條第一項規定「法律行為成立後，因不可歸責於當事人之事由，致情事變更非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，法律應依職權公平裁量，為增減給付或變更其他原有效果之判決。」，且民法第二百二十七條之二第一項規定「契約成立後，情事變更，非當時所能預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。」，民法債編施行法第十五條規定「修正後之民法第二百二十七條之二之規定，於民法債篇修正施行前發生之債，亦適用之。」，是情事變更原則為有關法律適用之問題，故不問情事變更原則是否為兩造合意仲裁之範圍，或兩造是否依仲裁法第三十一條之規定合意適用衡平原則，仲裁庭於仲裁判斷時，依法適用情事變更原則解決當事人之爭議，並非法所不許，其仲裁程序並未違反仲裁協議或法律規定。至系爭仲裁判斷適用情事變更原則為仲裁，其實體內容是否合法、妥適，則非撤銷仲裁判斷之事由，原告主張本件無情事變更原則之適用，系爭仲裁判斷有仲裁法第四十條第一項第四款所定撤銷仲裁判斷之事由，即不足採。

八、系爭仲裁判斷依情事變更原則，增加被告之服務費，是否合於仲裁法第三十八條第三款及第四十條第一項第一款所定撤銷仲裁判斷之事由：

㈠仲裁法第三十八條第三款所謂「仲裁判斷係命當事人為法律上所不許之行為」，係指仲裁判斷主文所命給付或其他行為，有違反法律強制或禁止規定，或違反公共秩序或善良風俗者而言。

㈡原告固主張其為公家機關，僅能依法依約辦理服務費之給付，系爭服務費給付既無情事變更之關題，亦無情事變更原則之適用，系爭仲裁判斷違反契約及違法依情事變更原則判斷，無異給予被告不當得利，自有「命當事人為法律所不許之行為」之得撤銷之事由等語。然系爭仲裁判斷書，其主文為「相對人（即原告）應給付聲請人（即被告）新台幣貳億壹仟肆佰陸拾壹萬壹仟捌佰陸拾玖元，及自民國八十九年十二月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」，而系爭仲裁判斷書就被告請求給付服務費之爭議，有情事變更原則之適用，已闡述甚詳，就其主文所命給付之行為，並無違反法律強制或禁止規定，或違反公共秩序或善良風之行為；再兩造各係依系爭仲裁判斷之結果給付服務費或受領服務費，並無何不當得利而有命當事人為法律上所不許之行為等情形，原告主張系爭仲裁判斷有仲裁法第三十八條第三款及第同法四十條第一項第一款所定撤銷仲裁判斷之事由，尚不足採。

九、綜上，情事變更原則為法律適用之問題，系爭仲裁判斷並無仲裁法第四十條第一項第一、四款規定之撤銷事由存在，原告依據仲裁法第四十條第一項第一、四款規定，訴請撤銷中華民國仲裁協會八十八年商仲聲愛字第一二四號仲裁判斷，尚有未合，不應准許，應予駁回。

十、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦之方法，經核於判決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。

十一、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。

民事第三庭法官　吳青蓉

法院書記官　吳芳玉