臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第三四六三號

臺灣臺北地方法院民事判決　九十一年度訴字第三四六三號

原告

南華投資股份有限公司

原告

?

法定代理人

己○○

訴訟代理人

莊柏林律師

複代理人

莫怡萍律師

被告

萬象大廈管理委員會 設台北市○○○路○段

法定代理人

癸○○

訴訟代理人

江雅萍律師

複代理人

林秉欣律師

被告

和信電訊股份有限公司 設台北市○○區○○路

法定代理人

庚○○

訴訟代理人

丁○○

訴訟代理人

戊○○

被告

大眾電信股份有限公司 設台北市○○○路○段

法定代理人

壬○○

訴訟代理人

辛○○

訴訟代理人

甲○○

被告

新世紀資通股份有限公司 設台北市○○區○○路

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

乙○○

右當事人間損害賠償等事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

壹、聲明：

一、被告萬象大廈管理委員會與、和信電訊股份有限公司應連帶給付原告新臺幣（下同）三十八萬六千六百六十七元及自民國九十一年一月一日起至和信電訊股份有限公司基地台拆除為止，每月連帶給付原告二萬元。

二、被告萬象大廈管理委員會、大眾電信股份有限公司應連帶給付原告十二萬元及自九十一年一月一日起至大眾電信股份有限公司基地台拆除為止，每月連帶給付原告一萬二千元。

三、被告萬象大廈管理委員會應給付原告七十二萬元及自九十一年五月一日起至台灣大哥大電信股份有限公司基地台拆除為止，每月給付原告二萬元。

四、被告萬象大廈管理委員會、新世紀資通股份有限公司應連帶給付原告十一萬五千二百六十元及自九十一年五月一日起至新世紀資通股份有限公司基地台拆除為止，每月連帶給付原告六千元。

五、願供擔保請宣告假執行。

貳、陳述：

一、緣原告與被告萬象大廈管理委員會之住戶間房屋買賣契約第六條第二款及第三款約定本大樓屋頂經營使用權歸屬原告所有，此並經本院九十年度簡上字第二一七號判決確定在案。

二、茲查得被告萬象大廈管理委員會擅自八十八年五月二十日出租與被告和信電訊股份有限公司（以下簡稱和信電訊公司）而每月收領租金二萬元，至九十年十二月三十一日止計三十一個月又十天，共六十二萬六千六百六十七元，其中二十四萬元部分業經原告向被告萬象大廈管理委員會請求，餘款三十八萬六千六百六十七元，乃請求被告連帶賠償原告所受損害以及返還不當得利。

三、又查得被告萬象大廈管理委員會將屋頂擅自出租與被告大眾電信股份有限公司（以下簡稱大眾電信公司），收領每月一萬二千元，自九十年三月一日至九十年十二月三十一日止十個月共十二萬元，乃請求該二被告連帶原告所受損害及返還不當得利。

四、再查得被告萬象大廈管理委員會將屋頂擅自出租與台灣大哥大電信股份有限公司（以下簡稱台灣大哥大電信公司），收領每月租金二萬元，自八十八年五月一日至九十一年四月三十一日止，三十六個月，共七十二萬元，請求被告萬象大廈管理委員會賠償原告所受損害及返還不當得利。

五、被告萬象大廈管理委員會將屋頂擅自出租與被告新世紀資通股份有限公司（新世紀資通公司），收領每月租金六千元，自八十九年十月一日至九十一年四月三十日止，十九個月每年調整百分之三共十一萬五千二百六十元，乃請求該二被告連帶賠償原告所受損害及返還不當得利。

六、請求權基礎為無權占有、侵權行為及不當得利。

七、關於屋頂突出物，與屋頂完全不相同，因為屋頂突出物係屬有所有權之建物，歸原告公司及各住戶共有，至屋頂並無所有權，依原告公司與各住戶間買賣契約第六條第二款、第三款約定，其使用收益權屬原告公司所有，此觀各該契約之內容至為明確，且經本院以九十年簡上字第二一七號判決確定在案，被告謂屋頂登記為住戶所共有，並引用確定判決，顯無可取。

八、次查上開買賣契約之效力包括空地使用收益權，係歸屬原告公司，被告委員會雖推第三人譚一川、陳含羨起訴，經本院以八十七年訴字第四十四號、台灣高等法院八十八年上字第三四０號以及最高法院八十九年台上字第二六０一號判決確定，認定該買賣契約約定之效力及於原買受人出賣之第三人，被告謂本院九十年度簡上字第二一七號判決非法云云。亦非可取。

九、查系爭大樓屋頂之經營使用權歸屬原告所有，業經提出買賣契約可稽，其收益權當然歸屬原告，並經本院以九十年度簡上字第二一七號判決確定在案，並為本院以八十七年訴字第四十四號、台灣高等法院八十八年上字第三四０號以及最高法院八十九年台上字第二六０一號判決確定，如此被告和信電訊公司未經原告同意，擅自與被告萬象大廈管理委員會簽訂租賃契約，即屬共同侵害原告之使用收益權，屬民法第一百八十五條之共同侵權行為人，應負連帶損害賠償責任。被告和信電訊公司縱非故意，亦有過失情形，依同法第一百八十四條亦應負賠償責任。又按民事上之共同侵權行為，與刑事上之共同正犯，其構成要件並不完全相同，共同侵權行為人間不以有意思聯絡為必要，數人因過失不法侵害他人之權利，苟各行為人之過失行為均其所生損害之共同原因，即所謂行為關連共同，亦足成立共同侵權行為，依民法第一百八十五條第一項規定，各過失行為人對於被害人應負全部損害之連帶賠償責任，最高法院六十七年台上字第一七三七號著有判例。被告和信電訊公司雖非竊佔之共同正犯，但既未經使用收益權人之原告的同意，擅自與竊佔之萬象管理委員會訂立租賃契約，依前開說明，即共同侵權行為人，應負連帶賠償責任。被告為善意第三人抗辯，殊非可採。

十、被告大眾電信公司對其向被告萬象大廈管理委員會租用屋頂設置通信基地，既為不爭執，依前開說明，應負連帶賠償責任，被告為免責之抗辯，即非可採。至已支付十二萬元部分，應與被告萬象大廈管理委員會負連帶賠償責任。被告大眾電信公司縱非故意，亦屬過失，依前開判例，自難免責。

十一、被告新世紀資通公司對無權承租系爭大樓屋頂設置電信設備不為爭執，依前開說明，即應負共同侵權行為之連帶賠償責任。

十二、被告公司謂：「被告借用屋頂及大樓部分管道間，非原告管理使用屋頂之範圍，故非僅為使用屋頂之管理費，尚包含大樓之電信管道間。」等語。查原告公司與各住戶間房屋買賣契約第六條第二款及第三款約定：「本大樓基地未經建築之空地、屋頂、屋頂突出物、屋頂上空及外牆．．．，其使用收益權屬於乙（指原告公司），由乙方自由使用收益或以出租或出售使用權方式處理，甲方（指住戶）不得異議。」等語，既指明屋頂上空及外牆，顯然包括大樓之電信管道間，被告指為不受拘束云云，即非可採。次原告公司與住戶間契約，不論是物權契約抑債權契約，各該住戶既應受契約之約束，如此，承租人之被告亦應同受拘束。

參、提出下列證據：原證一、房屋買賣契約影本一份。

原證二、本院九十年度簡上字第二一七號判決影本一份。

原證三、確定證明書影本一份。

原證四、基地台租賃契約影本一份。

原證五、明細表影本一份。

原證六、本院以八十七年訴字第四十四號判決、台灣高等法院八十八年上字第三四０號判決以及最高法院八十九年台上字第二六０一號裁定。

乙、被告萬象大廈管理委員會方面：

壹、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利判決，願供擔保免為假執行。

貳、陳述：

一、查系爭萬象大樓屋頂平台、屋頂突出物等均為公共設施，為區分共有人共同使用部分，登記為萬象大廈全體住戶所有，有建物謄本可稽（見被證一），絕非無所有權人之無主物。故原告既對系爭屋頂平台等公共設施無單獨所有權存在，自無由主張「無權占有」（見原告於九十一年八月十二日準備程序筆錄第二頁之主張）訴請被告返還。

二、民國八十四年間萬象大廈住戶向原告訴請返還屋頂突出物，經台灣台北地方法院八十四年度訴字第七○七號（見被證二）、台灣高等法院八十五年度上字第九一四號（見被證三）及最高法院八十七年度台上字第二三五號（見被證四）判決原告應返還屋頂突出物予林美梅及其他共有人確定，而依上開最高法院判決理由所示「上訴人既不能證明被上訴人為惡意第三人，實際上知悉上開分管約定，依大法官會議釋字第三四九號解釋，自不得已該分管契約拘束被上訴人。」，足證原告無權佔有萬象大廈全體住戶之共有部分任意使用收益。

三、而本院九十年度簡上字第二一七號判決，法官異於前述最高法院八十七年度台上字第二三五號判決之認定，將應由原告舉證證明住戶為惡意第三人之責任轉嫁於被告，而以被告未舉證證明現區分所有權人對上開契約約定善意不知情，判決被告敗訴，舉證責任之分配顯有違背法令與常理之規定。況就此部份被告既已於前呈答辯狀中聲請傳喚證人，並於本次書狀中提出被證七之書證，事實證據既與前案不同，自難再予認定被告未盡舉證之責，而為相同之認定。

四、況本院九十年度簡上字二一七號判決與前述三審定讞之判決理由相違，被告已提出再審（見被證五、被證八），現正由本院以九十一年度再易字第八五號審理中。而近日再審開庭，承審法官當庭時諭示原告應對被告為惡意之第三人負舉證責任，亦即法官認為原確定判決之舉證責任分配顯有疑問，換言之，就如被告前呈之被證四最高法院八十七年台上字第二三五號確定判決所示，舉證責任在原告而非被告，併予敘明之。

五、查右前述之萬象大廈外牆、樓梯間牆面、屋頂突出物外牆、屋頂突出物圍牆、屋頂平台圍牆內側及屋頂平台均屬大樓全體住戶所共有，被告受住戶委託，以住戶之利益計，出租收取費用以支應公共開銷，並無任何違法可言。原告稱被告「不法」侵害其權益，「不當」收受利益，卻自始未能說明「無權利能力」之被告如何能符合法定侵權行為與不當得利之構成要件，而應對原告負賠償與返還利益之責，自當以無理由駁回原告請求。

六、另查有權利能力者，有當事人能力，然有當事人能力非必有權利能力。查被告雖依公寓大廈管理條例第三十五條第一項之規定有當事人能力，然被告既非自然人亦非法人，並無實體法上之「權利能力」，而侵權行為與不當得利均為實體法之法律行為，其行為主體當應具備「權利能力」方能為之，此為當然之理。而被告既無權利能力又何能對原告為侵權行為與不當得利之法律行為？原告對此無法釐清，反提出被告有當事人能力之判決（見原告九十一年十一月七日所提出之民事陳明狀），故將當事人能力與權利能力混為一談。

七、本件原告於九十一年十月十一日所提出之民事準備書（四）狀於訴之聲明追加將來給付之訴，亦即追加被告與其他電信公司應自九十一年一月一日（或五月一日）起自基地台拆除為止，按月給付款項，此部份追加異於原告起訴狀所載，且於訴訟即將終結方才提出，有礙被告之攻擊防禦，自無准許之必要，被告亦不同意追加，特此聲明。

八、再，侵權行為之損害賠償請求權僅有二年時效，原告主張被告與和信電信公司應給付之新台幣（下同）三十八萬六千六千六十七元，係自民國八十八年五月二十日起算至九十年十二月三十一日，並扣除已執行之八十八年度一整年十二個月二十四萬之部分，亦即本件原告係向被告與和信電信公司連帶請求八十九年五月份至九十一年十二月份之損害，然查原告既於民國九十一年六月二十日方才起訴（見原告起訴狀尾頁所載日期），而本院則於九十一年六月二十五日方才收案，顯然有一部份原告之請求已罹於時效而消滅，被告於此提出時效之抗辯，請求駁回原告已罹於時效部分之主張。

九、另不當得利之返還範圍，以受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益（參見民法第一百八十二條之規定）。是關於侵權行為賠償損害請求權，以受有實際損害為成立要件，故被害人得請求損害賠償之金額，應受其所受之損害而定；而依不當得利之法則請求返還不當得利，則以無法律上原因而受有利益，致他人受有損害為要件，其得請求返還之範圍，應以不當得利之受領人所受之利益為度，而非以被害人所受損害若干為準。最高法院八十九年台上字第二四五二號裁判要旨參照。查本件

（一）大眾電信公司已於九十一年一月一日起與原告簽訂租賃合約（見大眾電信公司九十一年八月六日提出之民事答辯狀所附證物四），故有關大眾電信公司基地台設備目前出租對象為原告，被告自九十一年一月一日起即未收受任何費用受有任何利益，原告自九十一年一月一日起亦未受到任何損害。故原告無由以不當得利或侵權行為損害賠償請求被告給付自九十一年一月一日自基地台拆除為止每月一萬二千元之費用。是原告訴之聲明第二項後段「及自九十一年一月一日自基地台拆除為止每月連帶給付原告一萬二千元」之部分，自屬無據，當應駁回。

（二）新世紀資通公司自九十一年三月份起即暫停支付基地台之管理費予被告（見新世紀資通公司九十一年七月二十九日提出之民事答辯狀第五頁第七行所載），被告自九十一年三月起即未對新世紀資通公司收受任何費用受有任何利益，原告無由依不當得利請求被告就新世紀資通公司部分給付九十一年三、四、五月份之費用及自九十一年五月一日自基地台拆除為止每月之費用。是原告訴之聲明第四項以不當得利請求前開部分自應駁回。

（三）台灣大哥大電信公司於前次開庭（九十一年十一月六日）中說明本件基地台已於九十一年八月一日拆除，且其與被告合約之起租日為九十一年四月一日，故原告訴之聲明第三項逾越前開部份之請求均應駁回。

十、而依公寓大廈管理條例第八條之規定，公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平台及防空避難室，非依法令規定並經區分共有人會議之決議，不得有變更構造、顏色、使用目的、設置廣告物或其他類似之行為。本件系爭基地台之管線沿著大廈外牆至屋頂平台圍牆內側（見被證六），故縱使原告有使用收益權，依法其未經區分所有權人會議之決議依然不得設置行動電話基地台收取費用。

十一、再，萬象大廈自民國七十年興建完成，一切公共設施損壞更新均由住戶繳付管理費支應負擔，原告並未多付絲毫費用（查原告所有之二、三樓停車場尚因自民國八十四年起及無故欠繳管理費而與被告訴訟中），又何來坐享其成強奪大樓公共設施之收益據為己有？如此不盡任何繳費義務卻主張享受收費權利之惡行，又豈是社會公理正義所容許應允？是被告經萬象大廈住戶同意委託將頂樓共同使用部分出租，收益歸住戶全體使用，於法既無不合，原告主張被告應返還損害賠償與不當得利云云，自屬無由。

十二、就原告所提出之證一為住戶之一李源鴻個人與建商原告所簽立，並非現存萬象大廈全體住戶所簽訂，此僅為債權契約，其效力不及於第三人。此部份亦已於訴外人即原告住戶之一林美梅與原告間返還屋頂突出物之訴訟中，經最高法院八十七年度台上字第二三五號判決確定，不得無拘束林美梅善意之第三者。而屋頂突出物與屋頂平台同列於原告主張其有使用收益權之前述契約約定中，顯見屋頂突出物應返還林美梅及其他共有人，相同情況之屋頂平台當然亦應為同樣之處置，更何況屋頂突出物尚置於屋頂平台之上，建物屬住戶所有應歸還住戶使用收益，其下地面又豈有不為相同處置之理？故原告無由再以該契約之條文主張任何權利。況萬象大廈落成迄今已逾二十年，幾經易手，一百九十九戶現住戶中非向原告公司購屋買受者即有一百三十六戶，佔三分之二以上（被告法定代理人癸○○即未與原告簽立此份契約），此有該等萬象大廈住戶之名單足稽（被證七）。故現住戶三分之二以上既非原與建商購屋之人，為善意之第三人，自無受契約拘束之理。再，該契約為建商所擬訂之定型化契約，強制規定購屋者須將登記所有之共同使用部份使用收益權歸於建商，變相剝奪住戶之所有權，其行使權利顯然違反誠信原則，約定亦為契約平等精神，自應無效。

十三、又被告否認原告曾於本院九十年度簡上字第二一七號提出與各住戶簽訂之契約一百份，況本件既與前開案件為不同之案件，原告主張之事實當應提出證據以實其說，如原告主張與被告各住戶簽訂之契約達數百份，就應提出全部份數以供查對，否則此主張因乏證據當不足採。

十四、有關系爭基地台管線設置之情況，茲依照片陳報說明如下：

（一）管線一部份自萬象大廈外牆自一樓延伸至十一樓（照片一、二），一部份由十樓電錶箱（照片三）拉線延樓梯間至十一樓鑽牆而出（照片四、五）。

（二）至十一樓後，管線延屋頂突出物外牆（照片六、七、八）、屋頂突出物圍牆（照片九）及屋頂平台圍牆內側（照片十）而行。

（三）並於屋頂平台圍牆內側及平台上裝設箱櫃（照片十、十一）。

參、證據：提出下列證據，並聲請訊問張一鳴、汪弘、林又銘、劉綺思、陶宗仁。被證一、建物登記謄本節本。

被證二、本院八十四年度訴字第七０七號民事判決影本。

被證三、台灣高等法院八十五年度上字第九一四號民事判決影本。

被證四、最高法院八十七年度台上字第二三五號民事判決影本。

被證五、本院九十一年度再易字第八十五號民事庭通知書影本。

被證六、照片四幀。

被證七、萬象大廈非向南華公司購屋者名單影本。

被證八、民事通知書影本。照片十一張。

丙、被告和信電訊公司方面：

壹、聲明： 駁回原告之訴。如受不利判決願供擔保請求免予宣告假執行。

貳、陳述：

一、原告主張答辯人與被告為共同侵權行為人，實於法不合，理由詳述如下：

（一）答辯人與被告簽訂租約，承租台北市大安區○○○路○段一二六巷一號十一樓頂平台（下稱租賃物），係基於電信法第三十二條規定，可有償使用該私有地，以架設行動電話基地台。租賃物既屬私有地，所在地大樓又符合公寓大廈管理條例（下稱公寓條例）第三條第一款規定之建築物，答辯人與被告間租賃關係自應適用公寓條例之規定。因此，依公寓條例第八條第一項規定，經區分所有權人會議同意後，與被告簽訂租約並給付租金，始施工建設基地台於租賃物上，此為一般通常情形。

（二）惟原告事後主張其有租賃物之使用收益權，而被告無權出租租賃物予答辯人，從公寓條例來看，其應屬例外情況。尤其從租賃物外觀，並無從發現其真實之權利歸屬情況，尤其有如本件之原告、被告之間之法律關係，並未公告週知於眾，租賃物又無登記權利可供查閱，更無標示使用收益權之歸屬。況且據被告稱與原告間就租賃物之使用收益權目前仍在訴訟中，如被告和信電訊公司一般之外人根本無從知悉。

（三）被告和信電訊公司既無從知悉，為善意第三人。除非有法律明訂排除保障善意第三人原則之適用，否則仍應有保護善意第三人原則之適用。換言之，答辯人在本件即應無故意或過失責任。答辯人既無故意或過失責任，即無從與被告成立共同侵權行為之可能。甚至，答辯人還因為原告及被告間，就租賃物使用收益權歸屬有所爭執之累，而應該是本件之被害人，而非侵權人。

（四）再者，原告主張答辯人及被告成立共且侵權行為之依據，係依六七年台上一七三七號判例之要旨，認為共同侵權行為不以行為人間有意思聯絡為必要，只要各行為人之過失行為，均為其所生損害之共同原因，即所謂「行為關連共同」，即足成立共同侵權行為。但答辯人並無故意或過失可言，並已如前述，自無可適用該判例之餘地。此外，原告之主張，除了被告主要之侵權行為必須先成立外，共同侵權行為其中之一，仍必須該行為與侵害結果有相檔因果關係始足當之。然於本件中，侵害行為只有被告因故意或過失，無權行使租賃物之使用收益權之行為而已。就此行為答辯人除未共同實行，亦未參與、教唆或幫助，自不具有相當之因果關係，而無符合「行為關連共同」之行為態樣。

二、此外，原告還主張被告與被告應連帶返不當得利，亦於法不合。首先，因被告和信電訊係基於與被告簽訂租賃契約，始使用租賃物架設行動電話基地台，也為此給付租金予被告至民國九十年十二月三十一日止（從九十一年一月起已改向原告承租並已簽訂租約在案），皆不符民法一百七十九條之要件。再進一步言，雖然同一法條後段尚有規定「雖有法律上之原因，而其後已不存在者」亦應負擔返還之責，但在本件中，能謂有「不當得利」而且符合原告請求者，僅有被告受領之租金利益可言，被告就此租金並未分潤絲毫，怎有負擔連帶返還之理。原告主張實於法無據。

三、答辯人在接到原告通知，其與被告間就租賃物之使用收益權歸屬之爭訟，已獲得勝訴判決（案號：台北地方法院九十年上字第二一七號）後，即自民國九十年一月一日起改向原告簽約承租。由此可知，若一開始答辯人即被告知原告與被告間，就租賃物有分管契約存在者，斷然不可能會有擅自與被告簽約，而不理會原告之行為。亦可證明答辯人確是善意第三人無疑，自無由與被告負連帶返還不當得利，或賠償損失之責。

參、提出下列證據：被證一、行動電話基地台不動產借用契約書影本一件。

丁、被告大眾電信公司方面：

壹、聲明： 駁回原告之訴。如受不利判決願供擔保請求免予宣告假執行。

貳、陳述：

一、被告大眾電信公司，並無故意或過失，亦無不法侵害原告於萬象大廈之屋頂平臺使用收益之權利，是自亦無須依民法一百八十五條之規定與萬象管委會對原告負連帶賠償責任，其理由如下：

１、公寓大廈之屋頂平臺使用收益權為各區分所有權人所共有，而有關屋頂平臺使用收益之方式，依公寓大廈管理條例第八條之規定，應依法令規定並經區分所有權人會議之決議為之，此為一般公眾所認知。故原告之萬象大廈屋頂平臺（以下簡稱系爭平臺）之使用收益權於原告與萬象大廈住戶間簽訂買賣契約時，已事前約定為原告享有之情形，實非屬常態，先行敘明。

２、原告與萬象大廈住戶間就系爭平臺約定為原告享有之約定，僅為該雙方之內部約定，係屬債權性質，並無公示之機制，答辯人並無法察知，亦未經原告、萬象管委會或任何第三人告知。況出租人萬象管委會就系爭平臺之使用收益權，自始即以有權者自居，其亦對萬象大廈之系爭平臺有直接管領之力，其並向答辯人擔保其有出租之權利（PHS使用合約第十一條權利擔保之約定，如答辯狀一之被証二、），是答辯人自始善意信賴萬象管委會為有權出租人，並基於雙方契約關係使用系爭平臺之行為，並無任何之過失與不法。

３、答辯人於九十年十二月十一日始經原告告知其與萬象管委會之系爭平臺紛爭，及該項紛爭已業經台北地院以九十年上字第二一七號判決萬象管委會敗訴確定後，答辯人即與原告洽談並完成系爭平台出租契約之簽約事宜，由此可証明答辯人如確知有權出租者為原告時，斷不會與無權出租人簽訂合約，同時答辯人亦無與無權出租人簽約之必要。惟原告並未於答辯人與萬象管委會於民國（以下同）九十年三月間簽訂契約時，及時出面表彰其為系爭平臺使用收益之有權人，而遲至九十年十二月始發函告知答辯人，原告未能於長達十個月之期間內（九十年三月至九十年十二月），對答辯人表彰權利，卻又於事後欲以過失責任歸責於答辯人，並認應對原告負損害賠償責任，實有不當。

４、究觀本案原委，實為萬象管委會與原告間之紛爭，與答辯人無涉。若如經　鈞院認定萬象管委會確為無權出租人，則本案之侵權行為人應為萬象管委會，而侵權行為態樣係萬象管委會與他人簽訂出租合約之無權出租行為，侵害原告之系爭平臺使用收益權，致原告遭受損害，本案答辯人亦同為受害者。原告實不應僅為求損害之填補，而任意指摘，並將此損害轉嫁予答辯人。

二、原告主張答辯人應對其負不當得利之責，亦屬無據：

１、答辯人使用系爭平台係基於與萬象管委會之PHS使用合約，並非無法律上原因，受有利益。

２、另承前答辯事實及理由一、４之論述，萬象管委會若經認定為無權出租人，則無法律上原因，而受有系爭平臺之全部「使用收益」之利益者為萬象管委會，而非答辯人。萬象管委會係以出租原告系爭平臺之使用收益權之行為，而享有原告本應享有之收益，原告並因萬象管委會出租之行為遭受損害。萬象管委會與答辯人所簽訂之PHS使用合約僅為萬象管委會對系爭平台使用收益之一種形態而已。故原告對無因果關係之答辯人請求不當得利返還亦屬無據。

三、答辯人於九十年十二月收到原告所提供之有關系爭平臺之萬象大廈敗訴之確定判決後，即自九十一年一月起與原告簽約租賃合約，答辯人目前係基於與原告之契約關係，使用系爭屋頂平台，並無原告指稱無權占有之情事。

四、另萬象管委會就九十一年上字二一七號判決已向台灣台北地方法院提起再審之訴、案號九十年度再易字第八五號，亦一併補充說明。

參、提出下列證據：被證一、大眾電信公司執照。

被證二、與萬象大廈管理委員會之ＰＨＳ低功率通信基地台使用契約影本。

被證三、原告來函影本。

被證四、與原告之ＰＨＳ低功率通信基地台使用契約。

被證五、大眾電信公司於萬象大廈屋頂平台架設基地台設備天線二支平面圖及照片二張。

戊、被告新世紀資通公司方面：

壹、聲明：駁回原告之訴。如受不利判決願供擔保請求免予宣告假執行。

貳、陳述：

一、原告主張原告與被告萬象大廈管理委員會〈下稱萬象管委會〉之住戶間房屋買賣契約約定萬象大廈屋頂經營使用權歸屬甲方之原告所有，而被告萬象管委會卻擅自將屋頂出租予被告新世紀資通股份有限公司，收領每月租金新台幣〈下同〉二萬元，自八十八年五月一日至九十一年四月三十日止，三十六個月，共七十二萬元，請求被告新世紀資通股份有限公司〈以下稱答辯人〉連帶返還損害賠償及不當得利。惟查：

（一）答辯人係於八十九年九月十九日與被告萬象管委會簽訂「電信機房借用合約書〈被證二〉，借用萬象大廈屋頂及大樓之部分建設管道作為設置電信設備之用〈被證二合約第一條〉，合約期間自八十九年十月一日起至九十二年九月三十日止，非原告起訴事實所載之租期自八十八年五月一日起。

（二）答辯人借用萬象大廈屋頂及大樓部分管道間，每月管理費為陸仟元正，每年調高百分之三〈被證二合約第三條〉，非原告起訴狀所載之每月租金二萬元。且上述每月管理費陸仟元，尚包含借用萬象大廈之大樓建設管道間〈此非原告管理使用屋頂之範圍〉，故非僅為使用屋頂之管理費，尚包含大樓之電信管道間，此有電信機房相關設備位置圖可證〈被證三〉。

（三）被告支付之管理費既包括於屋頂設置電信設備及使用大樓之電信管道兩部分，將來即使判決確定屋頂使用權應歸屬原告所有，原告亦只能取得答辯人使用屋頂部分之管理費，而不及於答辯人使用大樓電信管道之費用。至於此二部分應如何拆帳，應由原告與萬象管委會協商定之。

（四）答辯人於九十一年二月三日接獲原告來函〈被證四〉，稱「萬象大廈頂樓使用管理權屬原告所有，萬象管委會無權處分，業經台北地院以九十年簡上字第二一七號判決萬象管委會敗訴確定」，答辯人至此始知萬象大廈屋頂使用權之約定。接獲上述來函後，答辯人除要求萬象管委會釐清上述屋頂使用權之爭議外，為免爭執，自九十一年三月份起即暫停支付管理費予萬象管委會〈自九十年十月份起管理費調高為每月陸仟壹佰捌拾元正〉。九十一年六月十四日再度接獲原告存證信函〈被證五〉，要求答辯人與原告簽訂租賃契約書及支付租金予原告，答辯人為此發函予被告萬象管委會要求處理上述使用權之爭議〈被證六〉，惟迄今未接獲被告萬象管委會之答覆。

二、原告主張：「原告公司與住戶間契約，不論是債權契約抑物權契約，各該住戶既應受契約之約束，如此，承租人之被告亦應同受拘束」等語。惟查：原告公司與住戶間〈即該大樓原購買預售房屋者間〉之預定房屋買賣契約約定大樓屋頂經營使用權屬甲方之原告所有，此等買賣契約之約定僅係債權契約，其債權債務關係僅存於原告與預售房屋購買者間，並非如物權有對世之效力，故此等債權債務關係自無從對抗第三人，司法院大法官會議解釋第三四九號亦作相同解釋〈被證七〉，原告之主張顯與法有違，從而原告與住戶間之約定，承租人無從知悉，亦不應受拘束。原告請求自答辯人開始借用系爭大樓屋頂平台即應與被告萬象管委會連帶返還損害賠償及不當得利，顯失公平，亦無理由。

三、原告主張：「依原告公司與各住戶間買賣契約第六條第二款及第三款約定：『本大樓基地未經建築之空地、屋頂、屋頂突出物、屋頂上空及外牆，其使用收益權屬於乙方〈指原告公司〉，由乙方自由使用收益或以出租或出售使用權方式處理，甲方〈指住戶〉不得異議』等語，既指明屋頂上空及外牆，顯然包括大樓之電信管道間……」。惟查：大樓之電信管道間係為提供整棟大樓住戶電信服務而於房屋建築時即已規劃作為設置電信線纜設備之管道，屬於大樓公共設施之一部份，由大樓全部所有權人依其購買建物之比例持分公共設施，此部份即建築界所稱建物之「大公」，原告謂「屋頂上空及外牆，顯然包括大樓之電信管道間」，顯有誤解。

四、原告主張：「該被告公司對無權承租系爭樓屋頂設置電信設備不為爭執，即應負擔共同侵權行為之連帶賠償責任」。原告上述之主張顯然曲解事實。查答辯人不論於九十一年七月二十六日所提出之答辯狀，抑或九十一年八月十二日本院開庭審理時，均主張：「於九十一年二月三日接獲原告來函，稱『萬象大廈頂樓使用管理權歸屬原告所有，萬象管委會無權處分，業經台北地方法院以九十年簡上字第二一七號判決萬象管委會敗訴確定』，始知萬象管委會頂樓使用權有爭議，答辯人為明真相，亦發函請萬象管委會釐清上述使用權之爭執，且答辯人亦自九十一年三月份起即暫停支付管理費予萬象管委會。依公寓大廈管理條例第三條第一項第八款之規定，管理委員會係住戶為公寓大廈管理維護工作，互選管理委員若干人設定之組織，占有公寓大廈之公共設施並為管理維護，依民法第九四三條規定：「占有人於占有物上行使之權利，推定其適法有此權利」，故答辯人相信萬象管委會依法有出租頂樓使用權予答辯人而與萬象管委會簽訂使用契約，依法並無任何過失，應受民法第九四八條善意受讓規定之保護。由上述事實可知，答辯人係於接獲原告上述來函後始知有使用權之爭議，也立即採取暫停支付管理費予萬象管委會之措施，故答辯人並無任何過失，何來之共同侵權行為？至於　鈞院開庭審理時詢問答辯人是否將管理費予以提存乙節，事實上，答辯人實無從提存，因為頂樓使用權既有爭議，究應提存予原告或萬象管委會？惟有俟頂樓使用權爭議確定後始得將管理費支付予實際上有管理使用權之人，故答辯人未予提存並無不妥。

參、提出下列證據：被證一、經濟部公司執照。

被證二、新世紀資通股份有限公司電信機房借用合約書。

被證三、平面圖。

被證四、原告南華投資股份有限公司九十一年一月三十一日函。

被證五、原告南華投資股份有限公司存證信函。

被證六、新世紀資通股份有限公司九十一年六月二十五日函。

理由

甲、程序方面：

一、本件被告和信電訊公司之全名應為和信電訊股份有限公司，法定代理人應為庚○○，原告起訴狀誤載為和信電信股份有限公司，法定代理人誤載為紀竹律；被告大眾電信股份有限公司法定代理人應為壬○○，原告起訴狀誤載為簡明紅；被告新世紀資通公司之全名應為新世紀資通股份有限公司，法定代理人應為丙○○，原告起訴狀誤載為新世紀電信股份有限公司，法定代理人則誤載為林永；已經原告於九十一年七月三十一日具狀更正，此無承受訴訟問題，合先敘明。

二、原告起訴時聲明請求被告萬象大廈管理委員會與被告和信電訊公司連帶給付原告四十萬元。請求被告萬象大廈管理委員會與被告大眾電信公司連帶給付原告二十四萬元。請求被告萬象大廈管理委員會與台灣大哥大電信公司連帶給付原告七十二萬元。請求被告萬象大廈管理委員會與被告新世紀資通公司連帶給付原告七十二萬元。並均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。嗣於九十一年十月十一日具狀縮減以及擴張如前述訴之聲明所示，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款規定，原告聲明之減縮及擴張均應予准許。又原告於九十一年十二月十六日具狀撤回對台灣大哥大電信公司之訴訟，但就其訴之聲明第三項部分則未撤回對被告萬象大廈部分，故其訴之聲明第三項部分應為「被告萬象大廈管理委員會應給付原告七十二萬元及自九十一年五月一日起至台灣大哥大電信股份有限公司基地台拆除為止，每月給付原告二萬元。」附此敘明。

乙、得心證之理由：

一、本件原告起訴主張原告與被告萬象大廈管理委員會之住戶間房屋買賣契約第六條第二款及第三款約定本大樓屋頂經營使用權歸屬原告所有。被告萬象大廈管理委員會自八十八年五月二十日出租萬象大廈部分屋頂予被告和信電訊公司搭建行動電話基地台每月收取租金二萬元，又自九十年三月一日將部分屋頂出租與被告大眾電信公司搭建基地台每月收取租金一萬二千元，自八十八年五月一日出租部分屋頂予台灣大哥大電信公司搭建基地台每月收取租金二萬元，自八十九年十月一日出租部分屋頂予被告新世紀資通公司搭建基地台每月收取租金六千元租金，為此依民法侵權行為以及不當得利之規定請求被告等賠償其所受損害及返還不當得利等語。被告萬象大廈管理委員會、和信電訊公司、大眾電信公司及新世紀資通公司固不否認有前開租約存在，惟否認有何侵權行為或不當得利，而以被告萬象大廈管理委員會無權利能力，不符合侵權行為與不當得利之構成要件，原告主張部分請求已罹於時效。又本院八十四年度訴字第七○七號、台灣高等法院八十五年度上字第九一四號及最高法院八十七年度台上字第二三五號判決原告應返還屋頂突出物予林美梅及其他共有人確定，而依上開最高法院判決理由所示「上訴人既不能證明被上訴人為惡意第三人，實際上知悉上開分管約定，依大法官會議釋字第三四九號解釋，自不得已該分管契約拘束被上訴人。」，足證原告無權佔有萬象大廈全體住戶之共有部分任意使用收益。被告和信電訊公司、大眾電信公司以及新世紀資通公司無從知悉原告與萬象大廈住戶間之約定專用契約，並無故意或過失不法侵害原告於萬象大廈之屋頂平臺之使用收益權利，縱萬象大廈管理委員會經認定為無權出租人，則無法律上原因，而受有系爭平臺之全部「使用收益」之利益者為萬象大廈管理委員會等語置辯。

二、按共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在。（並未區分受讓人為善意或惡意）最高法院雖著有四十八年台上字第一０六五號判例。惟其後八十三年六月三日大法官會議釋字第三四九號解釋就此則認：「最高法院四十八年度台上字第一○六五號判例，認為「共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在」，就維持法律秩序之安定性而言，固有其必要，惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違，首開判例在此範圍內，嗣後應不再援用。至建築物為區分所有，其法定空地應如何使用，是否共有共用或共有專用，以及該部分讓與之效力如何，應儘速立法加以規範，併此說明。」申言之，前揭大法官會議認共有人間訂立之分管契約，僅對於非善意（知情）或雖係善意但有過失（可得而知而不知）之應有部分受讓人有其拘束力，對於並無過失之善意（非明知亦非可得而知）受讓人則否，就前揭判例適用之範圍已有限縮。嗣公寓大廈管理條例於八十四年六月二十八日公布實施後，雖於該條例第三十一條第一項規定，公寓大廈共有部分約定專用或約定共用事項應由區分所有權人會議依特殊事項之決議比例決議通過，惟依法律不溯既往之原則，在此之前公寓大廈區分所有人間所成立之分管契約，除有違反該條例強制禁止規定者外（例如：該條例第十六條。但例外：依該條例第四十三條規定公寓大廈管理條例第七條不得約定為專用部分之限制，就條例施行前已取得建造執照之公寓大廈並不適用）仍應有前揭最高法院判例及大法官會議解釋之適用。

三、原告主張被告萬象大廈管理委員會自八十八年五月二十日出租萬象大廈部分屋頂予被告和信電訊公司搭建行動電話基地台每月收取租金二萬元，又自九十年三月一日將部分屋頂出租與被告大眾電信公司搭建基地台每月收取租金一萬二千元，自八十八年五月一日出租部分屋頂予台灣大哥大電信公司搭建基地台每月收取租金二萬元，自八十九年十月一日出租部分屋頂予被告新世紀資通公司搭建基地台每月收取租金六千元租金之事實，為被告等所不爭執，且有被告和信電訊公司提出之行動電話基地台不動產借用契約書、被告大眾電信公司提出之與萬象大廈管理委員會之ＰＨＳ低功率通信基地台使用契約以及被告新世紀資通公司提出之電信機房借用合約書等件為憑，此部分之事實應堪確認。又原告另主張其與被告萬象大廈管理委員會之住戶間房屋買賣契約第六條第二款及第三款約定本大樓屋頂經營使用權歸屬原告所有等情，則據原告提出「預定萬象特級大廈房屋買賣契約書」為憑，且經臺灣高等法院八十五年度上字第九一四號判決所確認，原告此部分之主張亦堪採信。而被告萬象大廈管理委員會主張萬象大廈一百九十九戶現住戶中，非向原告購屋者（即自原購屋者轉手購得者）有一百三十六戶，占三分之二以上等情，則有萬象大廈住戶名單足憑，原告就此並不爭執，被告此項主張當屬可採。則應審究者為此項於六十七年十二月間萬象大廈預售時與購屋者之分管協議，是否及於萬象大廈經轉售後之全體承購戶或者依公寓大廈管理條例組成之管理委員會。經查：

（一）依據原告所提出之其與李鴻源間之「預定萬象特級大廈房屋買賣契約書」第六條第三項固有：「本大樓基地未經建築之空地、屋頂、屋頂突出物、屋頂上空及外牆及地下一層之冷凍庫設備，其使用收益權屬於乙方，由乙方自由使用收益或以出租或出售使用權方式處理，甲方不得異議。但屋頂因公共設備所需使用面積，乙方應無條件提供。」之約定，但此項約定之時間為六十七年十二月距今已有二十餘年，而萬象大廈為大廈建築，該大廈之住戶或區分所有權人如前所述有近二百戶之多，非一般小型公寓可比，且其中有一百三十六戶為轉手購得，依常理而言實難認為全體住戶有明知或可得而知此前開分管契約之可能。

（二）又依被告萬象大廈管理委員會九十一年十一月六日所提之卷附之照片十一幀可知，該萬象大廈之屋頂平台除屋頂突出物以及被告和信電訊公司、大眾電信公司以及新世紀資通公司所架設之基地台機房、天線以及管線外，並無任何定著物或者足堪辨視之標誌足以使第三人查知萬象大廈之屋頂平台有任何人占有之事實。而共有物之共有人間所訂之分管契約效力之所以及於非契約當事人之應有部分受讓人，係基於共有物經分管後交付占有之公示作用，此參諸民法第四百二十五條租賃之債權契約效力及於租賃物之受讓人，亦以租賃物交付占有者為限，最高法院四十八年台上字第一０六五號判例判決之事實，亦為經墾植稻作以及防風林之農田，即分管之共有人有足資令第三人辨視其占之表徵，可以明暸。故原告與原萬象大廈之原始購屋者，就萬象大廈之屋頂平台雖有分管契約存在，惟原告既未占有屋頂平台，且該屋頂平台上亦無足資第三人可辨視有分管契約存在之表徵存在，則此項分管契約存在之事實，對於其後自原始購屋者受讓而得之區分所有權人亦屬無從得知。綜合前述，萬象大廈之現全體區分所有權人，對於原告與原始購屋者間之分管契約既非明知，亦非可得而知，依前揭最高法院四十八年台上字第一０六五號判例以及大法官會議第三四九號決議文之旨意，此項分管契約對於萬象大廈之現全體區分所有權人或被告萬象大廈管理委員會自無拘束力。

四、承前所述，原告與原購屋者間之分管契約既不能拘束萬象大廈之現全體區分所有權人或被告萬象大廈管理委員會，而可認為萬象大廈就屋頂平台並無分管契約存在，則萬象大廈就屋頂平台之共有部分應屬全體區分所有權人共用，而其管理、維護，依公寓大廈管理條例第九條第一項、第十條第二項規定，應由管理負責人或管理委員會為之。準此，被告萬象大廈管理委員會就萬象大廈之屋頂平台經由住戶會議通過出租予被告和信電訊公司、大眾電信公司、新世紀資通公司或台灣大哥大電信公司架設基地台之使用收益之行為即屬適法，不構成侵權行為，而被告萬象大廈管理委員會依前開使用契約（應為租賃契約）向被告和信電訊公司、大眾電信公司、新世紀資通公司或台灣大哥大電信公司收取管理費（或稱租金）以及被告和信電訊公司、大眾電信公司、新世紀資通公司依此契約而獲得於萬象大廈屋頂平台架設基地台之利益，均屬有法律上之原因，而無不當得利可言。

五、從而，原告依侵權行為以及不當得利之法律規定請求（１）被告萬象大廈管理委員會與和信電訊股份有限公司應連帶給付原告三十八萬六千六百六十七元及自九十一年一月一日起至基地台拆除為止，每月連帶給付原告二萬元。（２）被告萬象大廈管理委員與大眾電信股份有限公司應連帶給付原告十二萬元及自九十一年一月一日起至基地台拆除為止，每月連帶給付原告一萬二千元。（３）被告萬象大廈管理委員會應給付原告七十二萬元及自九十一年五月一日起至臺灣大哥大公司基地台拆除為止每月給付原告二萬元。（４）被告萬象大廈管理委員會與新世紀資通股份有限公司連帶給付原告十一萬五千二百六十元及自九十一年五月一日起至基地台拆除為止，每月連帶給付原告六千元。為無理由，均應予駁回。原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，與本件結論無涉或無違，均毋庸再予審酌，附此敘明。

七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。

民事第五庭法 官　張松鈞

法院書記官　黃媚鵑