臺北簡易庭88年度北簡字第11191號

臺灣臺北地方法院民事簡易判決　　　 88年度北簡字第11191號

原告

乙○○

訴訟代理人

蔡鴻斌律師

被告

甲○○

訴訟代理人

何邦超律師

上列當事人間請求確認支票債權不存在事件，於民國98年11月27日言詞辯論終結，於同年12月11日在本院臺北簡易庭第三法庭公開宣示判決，出席職員如下︰

通　譯　何曉瀅朗讀案由兩造均未到法官朗讀主文宣示判決，並諭知將判決主文、所裁判之事實及理由要領，記載於下：主 文：確認被告持有原告所簽發票號ＤＣ0000000號，發票日民國八十八年三月三十一日，票面金額新台幣伍佰叁拾陸萬元，以誠泰銀行西門分行為付款人之支票壹紙，超過新台幣叁佰叁拾玖萬零捌佰叁拾壹元部分之票據債權不存在。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用新台幣伍萬叁仟陸佰零壹元由被告負擔十分之四，餘由原告負擔。

事實及理由要領：

一、原告主張：兩造合作十餘年，投資時多由原告出資墊付兩造之投資成本與其他友人共同投資買受不動產，並約明所佔出資比例，俟未來投資實現，自投資案分配兩造應得款項中扣還原始投資成本與原告後，始由雙方分攤利潤或損失。被告並任訴外人木豐建材股份有限公司（下稱木豐公司）總經理，原告則任董事長。兩造因認難再繼續合作投資，遂於民國86年10月22日協商終止合作關係並訂有投資事務協議書一份，原告以新臺幣（下同）4352萬元價款向被告購買木豐公司之股權，由原告分8期以支票每隔3個月支付新台幣（下同）536萬元予被告，原告已支付前5期之價金計2680萬元予被告，其餘原告所簽發票號DC0000000、發票日88年3月31日，票面金額536萬元，以誠泰銀行西門分行為付款人之支票（下稱系爭支票），及票號DC0000000、DC0000000支票，因原告發現被告於其為給付原告山下段等投資案投資成本5250萬元所簽發本票4紙退票後，一週內已將全數財產設定高額抵押權，原告日後追索顯有困難，乃放棄期限利益於88年3月5日以台北東門郵局293號存證信函向被告為主張抵銷之意思表示，故系爭支票債權已經抵銷而不存在。被告積欠原告債務，原告主張依下列順序抵銷：㈠訴外人寶固營造股份有限公司（下稱寶固公司）呆帳及保留款部分：木豐公司對寶固公司之應收票據（貨款）債權0000000元及保留款債權0000000元，共計00000000元，支付命令確定後經強制執行並無結果，寶固公司應給付木豐公司00000000元、督促程序費用1000元、執行費用116009元，依協議書附件二第5條兩造共同負責之約定，被告應給付上揭數額半數即0000000元予原告後，再由原告將木豐公司上揭應收票據（貨款）及保留款債權之半數移轉予被告。㈡寶固大鵬等3工地損失分攤部分：依協議書附件二第5條約定，寶固大鵬等4工地由兩造共同負責，其中大鵬一村重建工程（下稱大鵬一村）、文山區萬隆里專案國宅建築工程（下稱萬隆國宅）及兆如老人安養中心新建工程（下稱兆如安養中心）3工地合約於86年10月17日協議書簽訂時未履行完畢，且當時兩造均確知該3案至87年底始能完工，屆時營業費用額始能確定，兩造實無在締約時即約定分攤數額之可能，當然係兩造於契約全部履行後，共同分攤各該合約結算可能損益，結算損益時，依理應扣除各該合約履行所需之營業費用。該3工地目前已完工，3工地合約合計虧損0000000元，依上開約定兩造應各分攤一半，故被告依約應給付原告其半數即0000000元，原告自得主張與系爭支票債權抵銷。㈢應收未收款分攤部分：依投資事務協議書附件二第1條Ａ項之約定，兩造應於88年4月17日結算應收帳款回收狀況，以為多退少補平均分配特約互相給付之依據，經委託會計師查核，訂定投資事務協議書時應收未收款僅000000000元，至88年6月7日止實際收回金額僅00000000元，依約被告應給付原告該數額與8000萬元差額之半數，即00000000元等語。並聲明：確認被告持有原告所簽發之誠泰銀行西門分行甲存帳號000-00000000000、票號DC0000000、發票日88年9月30日、票面金額536萬元之系爭支票票據債權不存在。

二、被告則以：依據兩造所簽訂之投資事務協議書，總結清算後，原告應給付被告款項，被告則無須給付原告任何款項，且依投資事務協議書乙項之約定，兩造於協議結束合夥事業時，原告應給付被告股權作價款4352萬元，扣除被告持有之台北市第三信用合作社等股票抵付款64萬元，原告應給付被告之股權作價款項為4288萬元，因而原告於86年10月22日共簽發8期9張支票（含系爭支票）予被告。原告提出之5250萬元本票係由原告偽造，原告不得持以對被告之系爭支票債權主張抵銷。木豐建材公司並未提出寶固公司於國稅局之財產歸屬資料，向民事執行處查報寶固公司所有資產，況被告經由網站查知寶固公司對訴外人台北市政府國民住宅處、國立中正大學、內政部營建署尚有債權存在，原告卻未據以聲請強制執行，應不得主張以寶固公司可能呆帳部分抵銷。寶固大鵬等3工地之營業淨利，應為銷貨營業毛利00000000元扣除營業費用00000000元後之0000000元，並非虧損0000000元，故原告不得主張以被告應分攤寶固大鵬等3工地損失半數即0000000元，與系爭支票債權抵銷。陳添旺會計師查核報告書未列退貨部分之存貨所在地及存貨處理情形，不足證明實際金額。對原告主張訂定協議書時應收未收款為000000000元，至88年6月7日止實際收回金額僅00000000元，依約被告應給付原告該數額與8000萬元差額之半數即00000000元云云，被告均否認。原告對被告無任何抵銷債權，縱認原告對被告有部分債權存在，但依臺灣高等法院98年上更㈡字第37號民事判決原告應給付被告0000000元本息及其訴訟費用，其他訴訟亦判決原告應給付原告500萬元等，以原告應給付被告之上開金額抵銷後，原告對被告亦無任何抵銷債權足以抵銷系爭支票債務等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。

三、查兩造於86年10月22日協商終止合作關係並訂有投資事務協議書一份，依投資事務協議書乙項、附件二第4點之約定，原告以4352萬元價款向被告購買木豐公司之股權，上開股權作價款扣除被告持有之台北市第三信用合作社等股票抵付款64萬元後，由原告自86年12月31日起，簽發支票分8期，每隔3個月支付536萬元予被告，迄87年12月31日止，原告已支付前5期之價金計2680萬元予被告，但原告迄未給付系爭票號DC0000000支票，及票號DC0000000、DC0000000，發票日88年6月30日、同年9月30日，票面金額均為536萬元之支票票款之事實，為兩造所不爭執，並有原告提出之投資事務協議書，及被告提出之支票9紙附卷可稽（見本院卷第1宗第65至75頁、第151至153頁），堪信為真實。

四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條前段定有明文，該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。本件兩造就系爭支票之真正及原因關係雖不爭執，惟原告主張其對被告有其他三項債權存在足供抵銷系爭支票債權，系爭支票債權已因抵銷而消滅等情，為被告否認，是原告提起本件訴訟請求確認系爭支票票據債權不存在，自合於上開法律規定。

五、本件兩造主要之爭執點為原告主張之抵銷債權是否存在？系爭支票債權是否因抵銷而消滅？茲就原告提出之3項抵銷債權（原告起訴時雖另主張以對外投資成本5250萬元部分抵銷，但嗣後已不主張抵銷，見本院卷第1宗第3頁、第5宗第146至149頁、第6宗第178頁），分述如下：

㈠寶固營造公司呆帳及保留款部分：

1.原告主張木豐公司對寶固公司有應收票據貨款債權0000000元、保留款債權0000000元，共計00000000元，支付命令確定後經強制執行未受償，寶固公司尚欠木豐公司00000000元、督促程序費用1000元、執行費用116009元之事實，已據原告提出本院於95年4月10日所發北院錦95執公字第6577號債權憑證為證（見本院卷第4宗第251至252頁），並為被告所不爭執，堪信為真實。

2.惟原告主張依投資事務協議書附件二第5條兩造共同負責之約定，被告應給付上揭數額半數即0000000元予原告後，再由原告將木豐公司上揭應收票據貨款及保留款債權之半數移轉予被告，故原告得向被告請求0000000元，而得與系爭支票債權抵銷云云，為被告所否認，並辯稱：原告於上開執行程序中並未提出可供執行之財產，致執行無效果而核發債權憑證等語。查系爭投資事務協議書附件二第2條D項約定：「未到期票據可能呆帳包括... 「②寶固營造0000000元....如有收回平均分配之。」、第5條係約定：「又客戶寶固大鵬等四工地合約預計87年12月完成，計約8000萬至1億元，由雙方共同負責之，如有利益應平均分配。」（見本院卷第1宗第146至147頁）。次查，在執行程序中執行法院均僅就債權人陳報之執行標的為執行，如就債權人陳報之執行標的執行無著時即發給債權憑證註明債務人現無財產可供執行，故不能僅憑執行法院發給債權憑證即認定木豐公司對保固公司之債權為無法回收之債權。且查，木豐建材公司於本院95年度執字第6577號清償債務強制執行程序中雖聲請以債務人寶固公司於華南商業銀行雙園分行及板信商業銀行文化分公司之存款為執行標的，惟被告陳報寶固公司對台北市政府國宅處、國立中正大學及內政部營建署仍有債權存在（見本院89年度北簡字第914號卷第254、255頁），可見寶固公司仍有其他債權可供執行，堪認原告所稱寶固公司可能之呆帳其金額仍屬不明，自不能以此不確定之金額向被告主張抵銷。

㈡寶固大鵬等3工地損失分攤部分：

1.查系爭投資事務協議書附件二第5條約定：「又客戶寶固大鵬等四工地合約預計87年12月完成，計約8000萬至1億元，由雙方共同負責之，如有利益應平均分配。」（見本院卷第1宗第146至147頁）。

2.原告主張：大鵬一村、萬隆國宅及兆如安養中心3工地合計虧損0000000元，依協議書附件二第5條約定，兩造應共同分攤，故被告依約應給付原告其半數即0000000元等語，被告雖否認寶固大鵬等3工地有虧損，並辯稱：寶固大鵬等3工地所得之營業淨利應為銷貨營業毛利00000000元扣除營業費用00000000元後之0000000元云云。惟查：

①被告雖辯稱：會計師陳添旺製作查核報告書時，全然未依一般公認會計原理原則執行查核製作，不能稱之為會計師查核報告書，只能稱為陳添旺個人之意見的表達，在訴訟上並無證據力云云，但依陳添旺會計師到庭證稱：「我只有看86年10月14日的總帳來查核並製作查核報告表，該總帳跟一般會計總帳製作的標準規範並不相同，所以無法依會計原則查帳，因其只係業務擔當做備忘錄性質的電腦紀錄，無法查帳，...。退貨金額的計算是依上述總帳做基礎，我認為股價的決定和實際的淨值並不相關，因為我認為依當時兩造協議精神，我沒有去查存貨的所在地及處理情形，有爭議兩造再協商解決。我也沒有再去查未收帳款的原因。我認為要查未收款的原因是幾乎不可能的。是乙○○委託我為管理上的目的做上述查核報告表，... 該查核報告是應乙○○委託的目的來製作，... 」等語（見本院卷第4宗第24至26頁）、又證人丙○○會計師到庭證稱：「依一般會計，只依當事人委託的目的，不經查核憑證所作的報告，不能稱為查核報告，只能說是其意見的表達。」等語（見本院卷第4宗第27頁），足見陳添旺會計師、丙○○會計師所言均係針對陳添旺會計師受乙○○委託製作之「衡旺會計師事務所查核報告」（見本院卷第1宗第101至115頁），被告以此質疑陳添旺會計師簽證報稅之「會計師查核報告書暨財務報告」（見本院卷第1宗第116至第117頁），顯有誤會。而台灣高等法院90年度上字第1129號履行契約事件送請台北市會計師公會輪派之胡湘寧會計師就原告所提出會計資料及發票憑證之製作方式是否符合一般會計法則，足供會計查核或報稅使用為鑑定？據胡湘寧會計師認為「木豐建材86及87年度財務報表及稅務報表均係經衡旺會計師事務所的陳添旺會計師簽證並經稅捐稽徵機關審查核定。……經查閱該公司86及87年經會計師簽證的會計師查核報告書均為無保留意見，亦即會計師認定木豐建材於86及87年度的財務報表係依一般公認會計原理原則編製。又查閱鈞院於97年10月31日轉交由被上訴人乙○○提供的木豐建材86、87及88年度營利事業所得稅結算申報書，經核對86及87年度所得稅申報的帳列數與86及87年會計師查核報告書金額尚無不符」、「經執行以上程序（抽核總帳科目餘額並與財務報表及稅務報表申報金額核算），並未發現木豐建材會計資料之製作有違反一般公認會計原理原則的情形」，有原告提出之木豐建材股份有限公司協議程序執行報告在卷可考（見本院卷第6宗第6至14頁），堪認陳添旺會計師簽證之「會計師查核報告書暨財務報告」並無違反一般會計法則，被告上開所辯，洵非可取。

②原告主張：系爭大鵬一村、萬隆國宅及兆如安養中心3工地合計虧損0000000元之事實，被告雖辯稱：寶固大鵬等3工地所得之營業淨利為0000000元云云，然查，系爭大鵬一村、萬隆國宅及兆如安養中心3工地合計虧損0000000元之事實，經胡湘寧會計師鑑定屬實，並認為「... 經檢視木豐建材經會計師簽證的87年營利事業所得稅結算申報書，該公司申報的代號為『5234-12』。參考民國87年度財政部依『中華民國稅務行業標準分類』編製的『八十七年度營利事業各業所得額及同業利潤標準』，該行業代號為『批發、零售及餐飲業』中的『磁磚』批發業」、「經檢視木豐建材的經濟部商業司公司登記資料及該公司申報的營利事業所得稅資料顯示，該公司應屬買賣業。」、「一般會計原理原則中，營業淨利的計算方式如下㈠銷貨淨額－銷貨成本＝銷貨毛利㈡銷貨毛利－（銷售費用＋管理費用）＝營業淨利」、「㈠... 查詢當事人雙方相關案件判決，於台灣高等法院民事判決89年度上字第840號提及『今大鵬一村重建工程、文山區萬隆里專案國宅建築工程、兆如老人安養中心三項工程均已完工，應予結算損益，而各該工地依上訴人（即本案被告）在另件訴訟案件中自行核算（本院88年度訴字第557號）之利潤僅0000000元』。

㈡本案上訴人在另件訴訟案中曾自行核算本案三工地的毛利為0000000元，而依鈞院轉交本會計師的被上訴人乙○○民事答辯續狀，被上訴人亦引用上訴人於起訴時所提的各工地總銷售利潤金額為0000000元，顯見被上訴人對上訴人計算的三工地的總毛利金額並無異議。㈢依以上判斷，本案當事人雙方均同意本案三工地的毛利金額應為0000000元」，胡湘寧會計師進而據此銷貨毛利鑑定認為大鵬一村重建工程之銷貨毛利為0000000元、文山區萬隆里專案國宅建築之銷售毛利為0000000元、兆如老人安養中心新建工程之銷售毛利為0000000元，累計出貨金額合計00000000元，累計出貨成本00000000元，利潤合計0000000元。胡湘寧會計師並稱「現行法規對營業費用分攤原則一般為……未設部門者，則依營業收入分攤。本案擬依各工案佔木豐建材總營業收入的比例計算各工案應分攤的營業費用」、「本案三工地會計期間橫跨民國86年至87 年兩個年度，故擬計算三工地的總營業收入佔營業收入總額比例作為分攤基礎，計算得三工地佔86及87年度營收比例約為7.46 %，……依以上比例應分攤86及87年度營業費用共計00000000元」，「本案三工地營業淨利計算─本案三工地的銷貨毛利為8,453,055元，而如以上計算應分攤的營業費用共計12,391,393元。營業淨利（淨損）＝銷貨毛利－營業費用＝8,453,055－12,391,393＝－（3,938,338），亦即本案三工案共產生虧損3,938,338元」等情，業據原告提出木豐建材股份有限公司協議程序執行報告在卷可考（見本院卷第6宗第6至14頁），台灣高等法院90年度上字第1129號履行契約事件判決亦同此認定，有該判決附卷可參（見本院卷第6宗第137至146頁）。是原告主張：系爭大鵬一村、萬隆國宅及兆如安養中心3工地合計虧損0000000元，依協議書附件二第5條約定，兩造應共同分攤，故被告依約應給付原告其半數即0000000元，原告自得主張與系爭支票債權抵銷等語，洵屬可取。

㈢應收未收款分攤部分：

1.查系爭投資事務協議書附件二第1條Ａ項約定：「應收未收款約12400萬元，以8000萬元計，唯雙方應配合於18 個月內收足，若有差異時多退少補平均分配之。」（見本院卷第1宗第69頁）。

2.原告主張：經委託會計師查核，訂定協議書時應收未收款000000000元，至88年6月7日止實際收回金額僅00000000元，依約被告應給付原告該數額與8000萬元差額之半數即00000000元云云，為被告所否認，原告雖提出其委託陳添旺會計師製作之「衡旺會計師事務所查核報告」為證（見本院卷第1宗第101至115頁），但查，證人即製作衡旺會計師事務所查核報告之會計師陳添旺證稱：「我只有看86年10月14日的總帳來查核並製作查核報告表，該總帳跟一般會計總帳製作的標準規範並不相同，所以無法依會計原則查帳，因其只係業務擔當做備忘錄性質的電腦記錄，無法查帳，且兩造當初簽訂協議書時就是要以此總帳作基礎大略概算，至於是否要再做細部核對，兩造並未講清楚。...我也沒有再去查未收帳款的原因。我認為要查未收款的原因幾乎不可能的。是乙○○委託我為管理上的目的做上述查核報告，跟甲○○無關，我在查核報告書上記載抽核其收款紀錄是指電腦紀錄的總帳，並沒有查相關的憑證。該查核報告是應乙○○委託的目的來製作，兩造的爭議不能依此查核報告解決。」等語（見本院卷第4宗第24至26頁）、又證人會計師丙○○證稱：「當初水股法官指示明確鑑定範圍，被告有依我指示提出資料，但乙○○部分沒有提供資料，所以無法查核，查核所需帳冊資料在木豐建材公司，我通知乙○○提出資料後，有接到乙○○律師電話，但乙○○這邊都沒有回覆函件給我。」（見本院卷第4宗第27頁），足見原告主張被告依兩造協議書附件二第1條Ａ項約定應給付原告00000000元所依據之查核報告，製作時未查核相關憑證，僅依據乙○○提出之電腦紀錄而為計算，不能作為兩造間找補之依據。又本院所委託鑑定木豐公司以86年9月30日為結算日之應收帳款總額為何？應收款項截至88年4月16日止回收總額為何？之鑑定人，亦因原告未提供相關資料而無法查核以鑑定，應認原告就此部分抵銷之債權未盡舉證責任，是原告主張：原告對被告有應收未收款分攤債權00000000元，與系爭支票票款債權抵銷云云，洵無足取。

六、綜上所述，原告主張：系爭大鵬一村、萬隆國宅及兆如安養中心3工地合計虧損0000000元，依協議書附件二第5條約定，被告應給付原告其半數即0000000元，原告主張與系爭支票債權抵銷等語，洵屬可取，原告其餘抵銷之主張，則非有據。又查，原告已於88年3月5日以台北東門郵局293號存證信函向被告為主張抵銷之意思表示，業據原告提出台北東門郵局293號存證信函為證（見本院卷第1宗第120至123頁），且被告所不爭執，則原告對被告之上開0000000元債權，與被告對原告之系爭支票債權536萬元其中0000000元部分，因抵銷而消滅，應認被告持有原告所簽發系爭支票逾0000000元（000000000000000＝0000000）部分之支票票據債權不存在。至被告在訴訟進行中，於98年間始主張以其對原告之其他債權，與原告之上揭0000000元債權抵銷云云（見本院卷第6宗第178至179頁、第184頁），因原告之上揭0000000元債權，早已於88年間因與系爭支票債權抵銷而消滅，是被告此部分所辯，自非可取。

七、從而，原告請求確認被告持有原告所簽發票號DC0000000、發票日88年3月31日、票面金額536萬元、以誠泰銀行西門分行為付款人之系爭支票1紙，超過0000000元部分之支票票據債權不存在之範圍內，為有理由，應予准許。原告逾此部分之請求，則為無理由，應予駁回。

八、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述並所提證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，爰不再一一論述，併予敘明。

九、本件訴訟費用額，依後附計算書確定如主文第3項所示金額。

臺北簡易庭

計 算 書：項 目 金 額（新台幣） 備 註第一審裁判費 53601元合 計 53601元