臺灣高等法院90年度上字第1129號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　90年度上字第1129號

上訴人

乙○○

訴訟代理人

何邦超律師

被上訴人

丙○○

訴訟代理人

蔡鴻斌律師

　　　　　　柏有為律師

　　　　　　甲○○

上列當事人間履行契約事件，上訴人對於中華民國90年8月31日臺灣臺北地方法院88年度訴字第557號第一審判決提起上訴，並為訴之追加及擴張，本院於97年12月16日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按訴之變更或追加，非經他造同意者不得為之，但請求之基礎事實同一或擴張、減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此為民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款所明定。本件上訴人於原審依民法第367條、第179條規定，請求被上訴人給付買賣利潤新台幣（以下同）3,644,002元及自起訴狀繕本送達翌日即民國88年2月4日起至清償日止按年息5%計算之利息，經原審駁回其全部請求後，提起上訴。嗣於本院審理中，復追加依系爭協議書暨其附件二第五項請求被上訴人履行契約給付上述利潤，核屬請求之基礎事實同一；另其於本審主張被上訴人應給付其3,649,574元及自91年1月28日起算之法定遲延利息，本金較原審請求金額增加5,572元，利息部分則延後起算時間，分屬聲明之擴張及減縮，揆諸上開說明，其訴之追加、聲明擴張及減縮，應予准許。

二、上訴人主張：兩造於71年2月間合夥成立木豐建材股份有限公司（下稱木豐建材公司），約定由上訴人對外主管業務及市場調查並擔任總經理一職，被上訴人則對內主管財務帳務及資金調度並擔任董事長職務，嗣轉投資木豐建設股份有限公司（下稱木豐建設公司），並言明兩造平均負擔木豐建材公司、木豐建設公司之盈虧。86年10月17日兩造結束合夥關係，共同簽訂投資事務協議書（下稱系爭協議書），依系爭協議書乙項投資建材公司部分①之約定：「甲（即上訴人）乙（即被上訴人）雙方同意依附件二方式計算，甲方投資建材公司股權作價4,352萬元轉讓由乙方承受，自86年10月1日起甲、乙雙方原共同投資建材公司全歸乙方所有、經營」等語，可知兩造就上訴人在木豐建材公司之股份買賣、轉讓計算方式係依系爭協議書附件二。兩造於系爭協議書附件二第五項則約定：「又客戶寶固（即寶固營造股份有限公司，下稱寶固公司）大鵬等四工地合約計87年12月完成，計約8,000萬元至1億元，由雙方共同負責之，如有利益應平均分配」等語。而木豐建材公司就大鵬一村、萬隆國宅、兆如老人安養中心等三工地（下稱系爭工地）均已結案，被上訴人卻拒不給付應得利潤，且拒絕提出存貨明細帳等相關帳冊、憑證，而會計師於資料不足情形下所為利潤鑑定報告，自不足採，上訴人憑木豐建材公司已領工程款扣除未兌現現金後，實際領得之貨款分別32,547,448元、12,919,091元、7,551,181元，依各該工地累積估驗金額扣除累積出貨成本後，占累積估驗金額之比例計算利潤率，系爭工地之利潤率分別為0.080435、0.088699、0.148617，是被上訴人目前已領之利潤分別為5,031,004元【計算式：（已領工程款67,490,204元－未兌現金額4,942,756元）×利潤率0.080435＝5,031,004元】、1,145,910元【計算式：已領工程款12,919,091元×利潤率0.088699＝1,145,910元】、1,122,234元【計算式：（已領工程款7,746,142元－未兌現金額194,961元）×利潤率0.148617＝1,122,234元】，共計為7,299,148元，依上開約定，被上訴人應給付上訴人半數利潤即3,649,574元【（32,547,448元＋12,919,091元＋7,551,181元）÷2＝3,649,574元】。復查，如果應分攤之營業費用依木豐建材公司所稱營業費用比例計算，則系爭工地之營業毛利率也應依相同原則考慮木豐建材公司之營業毛利率計算，因此系爭工地之營業淨利應為4,729,944元，則被上訴人至少亦應給付上訴人營業淨利（營業利潤）之二分之一即2,364,972元。爰依民法第367條、第179條規定，起訴請求被上訴人給付3,644,002元暨起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，經原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服，提起上訴，並追加依系爭協議書乙項暨其附件二第五項約定，及擴張本金請求之金額、減縮利息請求之金額，聲明請求㈠原判決關於駁回後開第㈡項部分及該部分假執行聲請均廢棄。㈡被上訴人給付3,649,574元及自91年1月28日準備書狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。除援用原審所提外立證方式外，補提貨款給付明細表暨材料估驗管制表、訂貨合約書、工程材料表、臺灣臺北地方法院89年度訴字第1495號刑事判決、89年度簡上字第455號民事判決、88年度簡上字第726號民事判決暨裁定、90年度簡上字第52號民事判決、93年度聲再字第10號民事裁定、92年度簡上更一字第2號民事判決、89年度北簡字第914號民事判決、96年度再易字第45號民事判決、審計準則公報、臺灣高等法院92年度再易字第32號相關書狀、民事判決、92年度再易字第121號民事判決、96年度台簡抗字第21號裁定民事裁定、91年度上訴字第1909號刑事判決、公司帳冊、傳票暨相關憑證明細表、營利事業所得稅結算申報書暨相關資料、華南銀行函、代扣稅款明細表、計價單、會計師事務所函、訊問筆錄、臺灣高等法院檢察署函、謝銘仁編著會計學為證，並聲請命被上訴人提出木豐建材公司交易憑證，由臺北市會計師公會就其已收到之利潤、退貨金額、折讓、實收金額、呆帳金額等節進行鑑定，及訊問證人丁○○。（上訴人於原審起訴請求如上。）

三、被上訴人則以：其已依系爭協議書附件二第四項「以43,520,000元作價轉讓」之約定，買受上訴人之股份，兩造並依約履行完畢，系爭工地利潤半數並非買賣金額。其次，依系爭協議書之約定，系爭工地利潤本屬木豐建材公司財產，該公司既未將之移轉與被上訴人，被上訴人並未獲得利益，上訴人自無請求不當得利之理。再者，寶固公司因財務因素而無力支付系爭工地之磁磚貨款及保留款，應認屬呆帳，結算後已無利潤，若認該債權尚非呆帳，被上訴人尚無法結算上述磁磚買賣案之損益，即未達於可結算之程度。另木豐建材公司總年度之利潤不當然等於系爭工地之個案利潤，而木豐建材公司銷貨予寶固公司承攬公共建設之平均毛利通常較低，但因銷售額大，故應分擔之營業費用則較高，上訴人逕以木豐建材公司銷貨收入扣除銷貨成本即為利益，全然不計銷貨所須之各項營業費用及稅賦，計算方式有違經驗及論理法則，爰聲明：㈠上訴及追加、擴張之訴均駁回。㈡如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。除援用原審所提立證方式外，補提臺灣高等法院89年度上字第840號、89年度上字第244號民事主文查詢公告、93年度上更一字第269號刑事判決主文查詢公告、臺灣臺北地方法院89年度訴字第1495號刑事上訴狀、89年度簡上字第455號民事上訴狀暨所附證物、88年度簡上字第726號民事上訴狀暨所附證物、89年度簡上字第455號裁定、臺灣高等法院函、臺北市會計師公會函、木豐建材公司函、資信會計師事務所會計師函、再審起訴狀、審計準則公報、木豐公司傳票、憑證、遣散費發放明細表、員工離職聲明書、支票、訊問筆錄、勘驗筆錄、債權憑證、最高法院97年度台上字第2043號刑事判決、工地利潤計算表、建材訂購契約書、貨款給付明細表、會計師查核報告書暨財務報告、損益計算表、營利事業所得稅結算申報書為證，並聲請向林江典會計師函詢木豐建材公司就大鵬一村重建工程、文山區萬隆里專案國宅建築工程、兆如老人安養中心新建工程之實際利潤、應收帳款、退貨金額、折讓、實收金額、呆帳金額及磁磚買賣契約之營業費用事項，並請鑑定人就上述營業費用數額進行鑑定，及訊問證人張木盛。

四、上訴人主張：兩造於71年2月間共同投資成立木豐建材公司，嗣於86年10月17日簽訂系爭協議書，終止合作投資。依系爭協議書乙項投資建材公司部分①約定：「甲（即上訴人）乙（即被上訴人）雙方同意依附件二方式計算，甲方投資建材公司股權作價4,352萬元轉讓由乙方承受，自86年10月1日起甲、乙雙方原共同投資建材公司全歸乙方所有、經營」為股權轉讓，其附件二第五項則約定：「又客戶寶固大鵬等四工地合約計87年12月完成，計約8,000萬元至1億元，由雙方共同負責之，如有利益應平均分配」等情，為被上訴人所不爭執，並有系爭協議書及附件在卷可稽（見原審卷1第9-13頁），堪信為真實。上訴人乃據之主張木豐建材公司於上開工地獲有利潤共計7,288,004元，被上訴人即應給付上訴人3,644,002元，此亦為兩造買賣股權之一部分，依民法第367條、第179條不當得利之規定及系爭協議書之約定，訴請被上訴人給付上開利潤云云，為被上訴人所拒，並以前詞置辯，因此本件兩造爭執之處厥為㈠系爭協議書附件二第五項之約定是否為股權買賣之一部，上訴人得否依民法第367條之規定請求被上訴人給付利潤？㈡被上訴人就系爭工地是否獲有不當得利？㈢上訴人請求分配系爭工地之一半利益是否有理？即系爭工地之交易有無利潤？

五、系爭協議書附件二第五項之約定是否為股權買賣之一部，上訴人得否依民法第367條之規定請求被上訴人給付利潤？按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約，民法第345條第1項定有明文。經查系爭協議書乙項投資木豐建材公司部分，其第一點約定：「甲（即上訴人）、乙（即被上訴人）雙方同意依附件二方式計算，甲方投資建材公司股權作價四千三百五十二萬元，轉讓由乙方承受，自八十六年十月一日起，甲、乙雙方原共同投資建材公司全歸乙方所有、經營」由此觀之，上訴人主張兩造協議結束共同投資木豐建材公司，由被上訴人買受上訴人之股權，渠等間為買賣契約關係，固屬有據。惟查，上開協議書之附件二，標題雖載為「建材公司股價計算方式」，然觀諸其內容第一項為「現金收入項」，第二項為「現金支出項」，第三項則由收入項減支出項，得87,038,629元，第四項則以第三項除以二分之一，以43,520,000元作價轉讓，第五項即本件爭執所在之約定則為寶固公司大鵬等工地之利潤分配方式，第六項為86年9月底前所收之支票及保固責任之分攤，第七項為太平洋水鄉貨款之分攤，第八項為上訴人之印章、支票、連帶保證責任之處理，第九項為公司車輛之分配，第十項則為如有未約定事宜之處理；其第一項至第四項，係股權現值之計算及分配方式，此參諸上開協議書乙項第一點所稱之股權作價43,520,000元元，轉讓由乙方承受部分，應係指此而言，不及其他。而其中第五項即本件爭執所在之約定文字為：「又客戶寶固大鵬等四工地（按實際買賣為三工地，此為兩造所俱不爭執）合約預計八十七年十二月完成，計約八千萬至一億元，由方共同負責之，如有利益應平均分配。」，顯係兩造就木豐建材公司未完成之買賣契約，預立盈虧分配之原則，並非兩造股權買賣契約之一部，灼然甚明，上訴人援引民法第367條之規定，請求被上訴人給付價金即系爭工地利潤之二分之一，顯非適法。

六、被上訴人就系爭工地之交易是否獲有不當得利？次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第一百七十九條著有明文，又主張有此項請求權者，自應就他方當事人無法律上之原因，而受有利益之事實，負舉證之責任。觀諸本件上訴人所陳者均為寶固公司已給付多少貨款，可得如何之利潤云云，並未舉證證明被上訴人自寶固公司獲得如何之款項，或被上訴人自木豐建材公司獲得寶固公司給付之貨款，已非可採；且與寶固公司就系爭工地所需磁磚建材成立買賣契約者，為木豐建材公司，乃兩造俱不爭執，復有建材訂購契約書三份在卷可稽（原審卷4第69-79頁），寶固公司之負責人張木盛亦到庭證稱貨款係交付木豐建材公司等語（原審卷4第14-17頁），顯見寶固公司之貨款，係支付與木豐建材公司，而被上訴人為木豐建材公司之董事長，乃上訴人所自陳，其如代表木豐建材公司受領寶固公司給付之貨款，亦無不法，上訴人僅得依據系爭協議書請求被上訴人個人履約，縱被上訴人自寶固公司或自木豐建材公司無法律上之原因，獲取利益，得主張不當得利者，厥為木豐建材公司或寶固公司，亦非上訴人，是其依不當得利之規定，請求被上訴人給付利潤云云，顯非有據。

七、上訴人請求分配系爭工地之一半利益是否有理？即系爭工地之交易有無利潤？

㈠依兩造系爭協議書附件二第五項之約定文字：「……由雙方共同負責之，如有利益應平均分配」，上訴人雖謂該條僅稱「利益平均分配」，不及於損失之分擔云云，惟查原審於88年5月12日審理時，被上訴人主張上訴人所提盈餘尚需扣除管銷費用及稅金才是公司當年實際盈餘一節，上訴人則稱已分攤管銷費用及人事費用等語（見原審卷1第140頁），顯然上訴人亦不否認計算盈餘應扣除管銷及人事費用，只是主張已分攤。上訴人復於90年12月10日審理時坦承：「所謂收益，是指整個結算之結果，不一定說錢有進來才付一半」（本院卷1第48頁），91年1月28日上訴人復就尚無法收回之保留款表示：「本件如果被上訴人要去追訴，如有確定費用，我們認為也應扣抵。」等語，可知上開「如有利益應平均分配」之約定，係指扣除應分攤之營業費用、稅捐等成本後，尚有利潤時，始由兩造均分，應堪認定。上訴人另主張被上訴人曾於本院88年4月14日言詞辯論期日自認上訴人所請求之利潤云云，已為被上訴人所否認，觀諸該期日之筆錄所載，被上訴人尚否認關於系爭工地有獲得利潤之情事，已難認被上訴人曾為自認，而查當日係因上訴人請求就其提出之工地利潤計算明細表所載之數量單價，向羅馬磁磚工業股份有限公司函查其數量及單價是否正確而起，經原審提示該明細表與被上訴人，被上訴人表示不爭執，而非對於上訴人主張被上訴人獲取之利潤自認甚明，此亦經原審於88年9月14日當庭勘驗上開期日之錄音帶無訛，上訴人主張被上訴人曾就獲得利潤乙節自認云云，亦不可採。

㈡上訴人雖稱兩造於86年10月17日簽訂系爭協議書時，所約定兩造會算、結算之相關帳冊、憑證，乃以兩造所實質合夥之木豐建材公司之財務（內帳）帳冊及相關會計憑證為計算基準，並非被上訴人所提出該公司之部分稅務（外帳）帳證，是鑑定系爭工地之利潤時，應實際按財務（內帳）帳冊及其相關會計憑證予以會算云云，並提出財務帳冊為證（本院卷4第303-315頁、卷5第273-285、297-305頁），證人即曾任木豐建材公司會計經理之丁○○固到院證述：「我在木豐建材公司任職，從七十六年五月一日到八十六年三月五日就認識兩造，當時上訴人是總經理，被上訴人是董事長，我負責會計工作」、「因為當時統籌的建材行有好幾家，可能一筆進貨，是兩家以上共同進貨，發票按公司來開，但是請款單只有壹張，此時財務報表只有一份，但稅務報表必須每家公司獨立做帳。我們每月都要結算作財務報表，然後依據財務報表製作稅務報表，兩者的數字上都會不一樣，財務報表沒有分哪家公司，我們都把它做在一起，但是稅務報表，我們就必須每家公司分開處理，個人銀行存款並沒有在稅務報表上顯示，但一定會在財務報表上記載」、「公司有總帳、日記帳，還有財務報表，總帳及日記帳是按年送會計師查核，及稅捐單位申報用，所以只有木豐的部分。財務報表則是木豐建材股份有限公司及景豐、登豐、木豐建材行、北豐等公司，全年度的交易情形。不管總帳、日記帳或財務報表都是以憑證來製作，所以單就木豐建材股份有限公司的總帳、日記帳，在其當時製作應該與財務報表上木豐建材股份有限公司的部分相吻合」、「協議時我沒有參與，但八十六年十月他們找我去會算」、「（八十六年十月回去會帳時，是否以公司唯一的財務帳冊來會帳？）是的，其中包括木豐建材行、木豐建材公司、登豐實業有限公司、北豐建材行、登祥建材有限公司及景豐建材有限公司，當時北豐建材行是否已經停止營業我不太有印象。這些公司行號的財務帳冊只有一本，八十六年就是以此來會帳。（當時兩造協議你是否知道？）我當時回去會帳，就是以前述公司唯一的帳冊，是從八十六年一月到九月間的財務帳，作為他們的協議基礎」（本院卷5第9-11、13、35、43、44頁），惟被上訴人則否認另有內帳，而證人丁○○於臺灣臺北地方法院89年度訴字1495號偽造有價證券案件90年3月12日訊問時，自承因被上訴人表示代客記帳必須專職，而其在外兼職，其不同意，被上訴人就發佈人事命令，其於3月份離職，而在2月24日，其與被上訴人有糾紛，其自76年起至現在，均為上訴人看所得稅報稅資料等語（本院卷5第150頁），顯然證人與兩造親疏有別，甚至與被上訴人猶有怨隙，所為證言是否迴護上訴人，即有可疑，又據其自稱沒有辦法確定有沒有審核系爭工地之請款（本院卷5第10頁），亦難認其清楚系爭工地之帳目。再者，據丁○○所述，兩造當時均表示以86年1到9月財務帳冊之報表作為其等協議基礎，卻與證人即木豐建材公司簽證會計師並參與兩造協議之陳添旺證稱兩造當初簽訂協議書時，就是要以總帳作基礎及大略之概算（原審卷3第430頁）一節不符，而系爭協議書乃陳添旺會計師所擬，為上訴人自承之事實（本院卷7第107頁背面），且系爭協議書附件第5項既係就當時尚未完成之系爭工地合約之約定，亦不可能僅以86年1 到9月帳冊進行結算，何況系爭工地合約既係僅由木豐建材公司出面訂約，並無涉及兩造間其他相關公司行號，則有無利潤自應以木豐建材公司之財務資料為據，亦不應將兩造間其他公司營業或財務納入，觀之上訴人提出之財務帳冊即所謂內帳，其記帳方式、格式不一，記載之內容亦無法得知究屬何家公司之帳目，實難以其作為結算系爭工地利潤之依據。再者退步言，證人既稱不管總帳、日記帳或財務報表都是以憑證來製作，所以單就木豐建材公司的總帳、日記帳，在其當時製作應該與財務報表上木豐建材公司的部分相吻合等語，則以總帳等計算系爭工地之利益，亦無不可。

㈢上訴人又稱被上訴人於臺灣臺北地方法院89年度訴字第1495號偽造有價證券等刑事案件90年8月24日、91年1月2日訊問時，坦承另有內帳資料云云，然查被上訴人於90年8月24日係就兩造彙算後，再寫系爭協議書，陳稱：「當初有簡單的計算資料」（原審卷5第235頁）；91年1月2日則係就稅款部分陳稱: 「（為何各家投資項目的各類的扣繳稅款，都先由華南銀行信義分行帳戶：62210、147325的個人帳戶所支出？）那是稅款的部分，從我的帳戶轉出去，沒有錯。因為要繳稅款，爵士勳章、木豐建材行、安和綠園等都是由我個人去報稅。因為要繳稅時，公司可能沒有錢，所以我先幫公司先墊款，或者是圖章沒有蓋好，所以我先墊款，再和哪個單位要給我錢，我再向他們要錢。（你說的這部分，有無記錄資料?）有紀錄。因為已經完畢了，有些私人的帳的資料，已經都不在了」（本院卷6第103、104頁），足見被上訴人所指者，乃協議時簡單的彙算資料及個人墊付稅款之資料，上訴人執此斷言被上訴人表明內帳一節，不足採信。

㈣上訴人復稱被上訴人所提帳冊係電腦列印，而非手寫，傳票則未經簽章，乃臨訟製造云云，雖證人丁○○亦稱：「在離職之前也有類似這種總帳、日記帳都是用手寫製作的」、「我在八十六年三月五日離職前都是用手寫的，我製作傳票後，交由會計部門核對是否有誤，請款人拿到憑證，會找我們製表，經單位主管在請款單簽認後請款，請款人的憑證是附在請（筆錄誤載為存）款單上，我們製作傳票時經董事長簽核會在傳票上。所以請款單上有申請人、單位主管及總經理的簽章，而傳票上則有，會計主辦人員、會計主管及董事長簽章」，然其亦稱「稅務傳票上面是沒有蓋章，我們送給會計師申報後，我們再去取回，如果國稅局要求查帳時，我們就會在上面蓋章，在我任職的十年內，國稅局只查過二次帳，我們也只有那兩次才有蓋過章，其他的都沒有蓋過章……」（本院卷5第10、11頁），而依木豐建材公司85年7月間之傳票及憑證確亦無核章，有傳票及憑證可證（本院卷4第29-61 頁），且據證人即木豐建材公司會計甲○○證稱：長久以來，木豐建設公司、木豐建材公司之傳票資料均無承辦人簽名、蓋章，國稅局亦未特別要求，系爭工地之相關會計資料是其前手作的，其只是拿出來而已，自其前手就是改用電腦作傳票，其也是用電腦作等語（本院卷4第264-265、274頁）。再者，相關年度之財務均經會計師簽證報稅，被上訴人欲再配合該簽證資料，重新製作繁多之帳冊、傳票（本件相關會計資料計20箱），衡情亦顯非易事。上訴人既無法證明兩造間另有內帳，並約定以之會算系爭工地之利益，已如上述，是上訴人所稱傳票等會計資料係臨訟製造，尚不足採。

㈤上訴人雖又謂陳添旺會計師於另案證述其所製作會計師查核報告書未依會計原則及會計帳證資料查帳、亦未查存貨之所在地及處理情形，且兩造的爭議不能依此查核報告解決等情，是會計師陳添旺製作此份查核報告書時，全然未依一般公認會計原理原則（一般公認審計準則）執行查核製作，不能稱之為「會計師查核報告書」，只能稱為陳添旺個人之意見的表達，在訴訟上並無證據力，此部份並經陳世雄會計師證述綦詳，是被上訴人所提供之會計資料及發票憑證不符合一般會計法則云云，提出其二人證詞筆錄為證（原審卷3第430、431、433頁），被上訴人則稱陳添旺會計師係針對兩造協議時所採之88年6月「衡旺會計師事務所查核報告」所為說明，而非其於同年4月簽證之「會計師查核報告書暨財務報告」，並提出該二份文書供比對（原審卷1第156-161、229-243頁）。依陳添旺會計師於臺灣臺北地方法院88年度北簡字第11191號兩造確認支票債權不存在事件中，90年1月9日陳稱：「我只有看86年10月14日的總帳來查核並製作查核報告表，該總帳跟一般會計總帳製作的標準規範並不相同，所以無法依會計原則查帳，因其只係業務擔當做備忘錄性質的電腦紀錄，無法查帳」、「退貨金額的計算是依上述總帳做基礎，我認為股價的決定和實際的淨值並不相關，因為我認為依當時兩造協議精神，我沒有去查存貨的所在地及處理情形，有爭議兩造再協商解決」、「是丙○○委託我為管理上的目的做上述查核報告表。」、「該查核報告是應丙○○委託的目的來製作」等語，同日陳世雄會計師則表示「依一般會計，只依當事人委託的目的，不經查核憑證所作的報告，不能稱為查核報告，只能說明其意見的表達」，足見陳添旺會計師、陳世雄會計師所言係指針對兩造協議時，受託製作之「衡旺會計師事務所查核報告」所為說明，上訴人以此質疑陳添旺會計師簽證報稅之「會計師查核報告書暨財務報告」，顯有誤會。而本院送請台北市會計師公會輪派之胡湘寧會計師就被上訴人所提出會計資料及發票憑證之製作方式是否符合一般會計法則，足供會計查核或報稅使用為鑑定？據胡湘寧會計師認為「木豐建材86及87年度財務報表及稅務報表均係經衡旺會計師事務所的陳添旺會計師簽證並經稅捐稽徵機關審查核定。……經查閱該公司86及87年經會計師簽證的會計師查核報告書均為無保留意見，亦即會計師認定木豐建材於86及87年度的財務報表係依一般公認會計原理原則編製。又查閱鈞院於97年10月31日轉交由被上訴人丙○○提供的木豐建材86、87及88年度營利事業所得稅結算申報書，經核對86及87年度所得稅申報的帳列數與86及87年會計師查核報告書金額尚無不符」、「經執行以上程序（抽核總帳科目餘額並與財務報表及稅務報表申報金額核算），並未發現木豐建材會計資料之製作有違反一般公認會計原理原則的情形」（協議程序執行報告外放），顯然陳添旺會計師簽證之「會計師查核報告書暨財務報告」並無違反一般會計法則，上訴人此部分主張並不足採。

㈥查系爭工地已完工，雖建材買受人寶固公司嗣後無力支付部分貨款餘額，惟被上訴人自承本件目前已經可以結算（本院卷7第108頁背面）。上訴人主張以木豐建材公司86、87年度平均營業毛利率計算系爭工地之毛利，再按86及87年度營收比例約為7.46%扣除營業費用，即為系爭工地之利潤至少有4,729,944元，然被上訴人否認之，辯稱：公司總結算利潤係以公司年度總營收減去年度總成本，利潤率則為利潤與總營收之比率，均屬利潤高個案及利潤低或虧損個案之年度統合表現，不當然與系爭工地（個案）一樣，上訴人主張公司結算有盈餘，個案即不會沒盈餘，及個案毛利不會低於公司平均毛利，有違論理法則，實則木豐建材公司設有門市部門，有許多一般消費者採購，銷售毛利較售予建設公司或營造廠為高，加以系爭工地銷售案乃國宅等公共建設，因業主採公開招標之最低價決標，寶固公司得標後為壓低成本，均以其採購數量高為籌碼，要求壓低售價，故平均毛利低於公司平均水準，而個案營業費用又係以公司總營業費用依個案銷售額佔總銷售額之比率分攤，個案銷售額高，分擔之營業費用即高，當有虧損之可能置辯。經胡湘寧會計師鑑定認為「木豐建材經會計師簽證的87年營利事業所得稅結算申報書，該公司申報的代號為『5234-12』。參考民國87年度財政部依『中華民國稅務行業標準分類』編製的『八十七年度營利事業各業所得額及同業利潤標準』，該行業代號為『批發、零售及餐飲業』中的『磁磚』批發業」、「經檢視木豐建材的經濟部商業司公司登記資料及該公司申報的營利事業所得稅資料顯示，該公司應屬買賣業」、「一般會計原理原則中，營業淨利的計算方式如下㈠銷貨淨額－銷貨成本＝銷貨毛利㈡銷貨毛利－（銷售費用＋管理費用）＝營業淨利」、「㈠……查詢當事人雙方相關案件判決，於台灣高等法院民事判決八十九年度上字第八四０號提及『今大鵬一村重建工程、文山區萬隆里專案國宅建築工程、兆如老人安養中心三項工程均已完工，應予結算損益，而各該工地依上訴人（亦為本案上訴人）在另件訴訟案件中自行核算（台灣台北地方法院八十八年度訴字第五五七號）之利潤僅八百四十五萬三千零五十五元』。㈡本案上訴人在另件訴訟案中曾自行核算本案三工地的毛利為8,453,055元，而依鈞院轉交本會計師的被上訴人丙○○民事答辯續（十二）狀，被上訴人亦引用上訴人於起訴時所提的各工地總銷售利潤金額為8,453,055元顯見被上訴人對上訴人計算的三工地的總毛利金額並無異議。

㈢依以上判斷，本案當事人雙方均同意本案三工地的毛利金額應為8,453,055元」，參諸上訴人自承其先後於原審88 年1月28日起訴狀、90年4月18日辯論意旨（三）狀、90年4 月18日總辯論意旨狀；本審91年1月28日準備書狀分別提出系爭三工地之銷貨毛利為8,453,055元、7,651,491元、7,288,004元、7,299,148元等金額，堪認以8,453,055元作為銷貨毛利乃對其最有利之計算方式。胡湘寧會計師進而據此銷貨毛利鑑定認為「一、銷貨毛利─依據上訴人於起訴時曾提出的工地利潤計算表，銷貨毛利8,453,055元，其明細如下，大鵬一村重建工程……、文山區萬隆里專案國宅建築工程……、兆如老人安養中心新建工程……，累計出貨金額合計96,403,928元，累計出貨成本87,950,873元，利潤合計8,453,055元」、「現行法規對營業費用分攤原則一般為……未設部門者，則依營業收入分攤。本案擬依各工案佔木豐建材總營業收入的比例計算各工案應分攤的營業費用」、「本案三工地會計期間橫跨民國86年至87年兩個年度，故擬計算三工地的總營業收入佔營業收入總額比例作為分攤基礎，計算得三工地佔86及87年度營收比例約為7.46 %，……依以上比例應分攤86及87年度營業費用共計12,391,393元」，「本案三工地營業淨利計算─本案三工地的銷貨毛利為8,453,055元，而如以上計算工應分攤的營業費用共計12,391,393元。營業淨利（淨損）＝銷貨毛利－營業費用＝8,453,055－12,391,393＝（3,938,338），亦即本案三工案共產生虧損3,938,338元」。

㈦上訴人固稱被上訴人並未提出完足之進銷項契約及相關憑證等以供鑑定，陳世雄、林江典會計師及安侯建業會計師事務所即認被上訴人所提資料不全，無法鑑定云云，查原審雖曾委任陳世雄會計師進行鑑定，陳世雄會計師於89年8月、10月亦曾通知被上訴人應提出系爭工程之總分類帳、傳票、憑證、銷項發票本、在建工程明細表、施工日報表，工程合約、會計師查核工作底稿及簽證查核報告書（原審卷3第302、303、323、324頁），惟被上訴人除表示其為買賣業，無法提出系爭工程在建工程明細表、施工日報表等，陳世雄會計師對其行業別顯有誤解外，業於本審提出日記簿、總分類帳、傳票、統一發票等20箱證物（存放於92年民保字第2號、原審卷2第264-361頁、原審卷5第244頁），經胡湘寧會計師認為「經檢視當事人所提示的木豐建材86及87年度明細及內容，包括有「1.日記簿2.總分類帳3.傳票」、「經比對買賣業依規定應設置帳簿，當事人目前已提供的帳簿尚缺存貨分類帳」、「當事人所提示的帳簿雖缺乏存貨分類帳，但因雙方當事人對銷貨毛利是否已達成共識，若雙方對銷貨毛利已有共識，故仍可能計算出本案三工地的營業利潤」，自難憑陳世雄會計師於原審尚無上開資料時所言，而認於本審仍無法鑑定。至本院前委託鑑定系爭工地利潤之林江典會計師，固於91年4月9日函請木豐建材公司提出系爭工地之契約、訂單、送貨單、交易所屬年度帳冊、憑證、財務報表及其他所須文件等（本院卷4第264-265頁），然據林江典會計師到庭論述：其發出上開函文後，被上訴人表示願意配合，但因帳證繁多，僅會計憑證就有13箱，他們有提供13箱之憑證，91年6月4日木豐建材公司發函表示除訂單、送貨單外，其餘資料已備妥，問題關鍵在於上訴人至今仍未繳費，致無法鑑定，如參照木豐建材公司91年6月4日函述資料，是可以就鑑定事項查核等語（本院卷1第182、183頁），嗣因上訴人始終未繳費無法鑑定，待被上訴人願意先行墊付費用時，林江典會計師則已退出公會不再以事務所名義執業（本院卷8第73頁），始由台北市會計師公會再輪派胡湘寧會計師鑑定，上訴人節取林江典會計師發函部分，即謂本件仍無法鑑定，亦不足取。此外，上訴人所執安侯建業會計師事務所安建（89）審（五）字第0493Ｌ號函覆兩造準備帳冊、傳票、存摺、對帳單、發票、出貨單及銷貨收入等以供鑑定（原審卷3第390、391頁），然該事務所係受臺灣臺北地方法院臺北簡易庭委託鑑定㈠木豐建材公司以86年9月30日為結算日之應收帳款總額為何？㈡前開應收款項截至88年4月16日止回收總額為何？尚與本院委請胡湘寧會計師進行系爭工地利潤之鑑定事項不同，嗣又經被上訴人於92年間補充提出上開證物，自亦無法以該通知函推論本案無法鑑定。

㈧上訴人另謂員工資遣費係由兩造合夥事業之總管理處支出，而非木豐建材公司，故其得以該筆支出分攤本件營業費用云云，被上訴人則辯稱兩造係以資遣費為買賣股份股價計算之減項。依系爭協議書附件二所載建材公司股價計算方式：二、現金支出項：Ａ資遣費支出以一、五○○萬元計，是被上訴人所言非無可能，且上訴人於臺灣高等法院89年度上字第840號請求履行契約事件中陳稱「另據兩造所簽訂之上開投資事務協議書附件二，其係規定兩造合夥投資之木豐建材公司股價買賣計算方式，為先分列現金收入項及現金支出項，以現金收入總額減去現金支出總額盈餘之半數作為上訴人賣予被上訴人其在木豐建材公司股權之股價……」、「兩造簽訂投資事務協議書時，上訴人並不知道實際上所需之資遣費為何……」及「經查，該項資遣費於86年底發放完竣，並非如被上訴人所告知上訴人約一千五百萬元計，而係僅發放一千三百七十九萬九千六百四十四元，尚有結餘一百二十萬零三百五十元，……」（本院卷5第253-255頁），顯然承認木豐建材公司有資遣費之支出，何況，上訴人於上開89年度上字第840號事件對被上訴人請求退還資遣費，業經臺灣高等法院於91年12月3日以其無法舉證證明其有支付半數資遣費即750萬元，予以駁回確定在案，有卷附判決書可憑。雖證人丁○○證稱：「我們會帳時有算出退休準備金有一千六百萬元，兩造當時對我說要從退休準備金中提撥一千五百萬元作為支付他們拆夥的員工資遺費，這不是屬於木豐建材股份有限公司的資金，所以不能算在木豐建材股份有限公司的帳目內。可是我今天所看到被上訴人所提出的八十六年總帳第四冊仍然列有資遺費」、「（請證人說明一千五百萬元資遣費提撥確實來自於何處？）在我七十六年任職開始到八十五年，每年公司（含上述各公司行號）會將全部當年度盈餘提撥到總管理處，其中有一部分科目列為退休準備金，到八十五年最後的退休準備金是一千六百萬元。一千五百萬元就是八十六年協議時兩造同意從退休準備金中提撥出來。因為每年盈餘全部都提撥到總管理處，因此會算單上看到八十五年十二月公司財務帳冊的金額仍是登記為一億六千萬元」等語（本院卷5第36、44頁），惟證人丁○○亦稱：「總管理處乃管理兩造私人的財務總管理中心」、「員工要退休的時候，該員工是哪家公司就列在那家公司，我剛剛所提到的一千六百萬元是從木豐建材公司的盈餘中提撥」、「寶固工地（即系爭工地）沒有獨立的財務管理，該筆資遣費會計算到全部的營業費用中……我們只是依據國稅局的查帳準則，如某項費用無法歸屬單一支出，就用獲利的比例來分攤。木豐建材往例就是這樣做」（本院卷5第88、44、60頁），顯示資遣費仍會計入營業費用，再參諸被上訴人既就資遣費之發放，提出86年度遺散費發放明細表、員工離職聲明書及木豐建材公司簽發之支票為證（本院卷4第62- 108頁），而該公司86 年度之財稅資料業經會計師簽證，稅捐稽徵機關核可，堪認木豐建材公司確有該筆支出，則會計師援用經簽證之會計資料，綜合各項營業費用計算盈虧，核無違誤。

㈨上訴人又稱胡湘寧會計師出具之上開協議程序執行報告載以：「肆、本報告使用的限制條件：一、由於本會計師並非依照一般公認審計準則查核，因此對上述財務報表整體是否允當表達不提供任何程度之確信。若本會計師執行額外程序或依一般公認審計準則查核，則可能發現其他應行報告之事實」，顯示該執行報告不符一般會計法則云云，惟該執行報告固載上述內容，然其第肆項亦有表示：「二、本報告僅供鈞院作為協議程序執行報告第一段所述目的之用，……，本報告僅與前述特定項目有關，因此不得擴大解釋為與任何木豐建材之財務報表整體有關」，是胡湘寧會計師僅係限制該報告之用途，然其係針對被上訴人會計資料之製作是否符合一般會計法則，足供會計查核或報稅使用及上開資料是否足以計算系爭工地之營業淨利作為鑑定目的，應屬無疑，上訴人截取片斷即謂該執行報告違法，自不足採。

㈩本件上訴人主張逕以木豐建材公司之年度平均營業毛利率計算出系爭工地之營業毛利，再扣除應分攤之營業費用，卻未考慮每一交易個案利潤實非相同，有違情理。依上所述，木豐建材公司就系爭工地之交易既屬虧損，即無利潤可言，是其請求被上訴人給付系爭工地之一半利潤，即屬無理。則被上訴人主張縱有利潤，亦可以寶固公司就系爭工地之未付貨款相抵一節，即無斟酌之必要，附此敘明。

八、綜上所述，上訴人主張本於買賣、不當得利及履行系爭協議書之法律關係，請求被上訴人給付3,649,574元及自91年1月28日準備書狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回，另其追加及擴張請求部分，亦無理由，該部分假執行之聲請亦失所附麗，均併予駁回。

九、本件事證已甚明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，不影響判決之結果，爰不一一論述。

十、據上論結，本件上訴、追加及擴張之訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第九庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。