臺灣高等法院100年度上易字第1906號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上易字第1906號

上訴人

即被告

林玉梅

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院100年度易字第66號，中華民國100年6月28日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署99年度偵字第5201號，及移送併辦：100年度偵緝字第7號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告林玉梅明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，未經許可不得持有之，竟於民國98年7月15日下午某時，在新竹市某處，向姓名年籍不詳綽號之人，以新臺幣（下同）1萬6千元之代價，購買第一級毒品海洛因7包（合計驗餘淨重：10.63公克）而持有之。嗣於98年7月16日凌晨3時50分許，在宜蘭縣羅東鎮○○路52號前因形跡可疑經警盤查於上述地點及其駕駛之EO-9898號自小客車上，查獲被告持有之上開毒品，始悉上情，因認被告林玉梅所為涉犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪嫌。

二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。次案刑事訴訟法第302條第1款規定，案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，既因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判，此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪（如連續犯、牽連犯、想像競合犯），其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，亦均應適用，此種事實係因審判不可分之關係在審理事實法院，就全部犯罪事實，依刑事訴訟法第267條規定，本應予以審判，故其確定判決之既判力自應及於全部之犯罪事實（最高法院32年度上字第2578號判例、60年臺非字第77號判例參照）。

三、訊據上訴人被告坦承其駕駛車牌號碼EO-9898號自用小客車，於98年7月16日凌晨3時50分許，停靠在宜蘭縣羅東鎮○○路52號前為警查獲，並扣得甲基安非他命4包等情不諱，惟矢口否認持有海洛因之犯行，並辯稱：查獲當時伊把裝有安非他命的眼鏡盒丟在地上，是因為伊想假設被扣到的毒品太多，刑期會太重，現場因為是大馬路有很多人在看，所以不願意當場被搜索，被帶回派出所在巡邏車上時，手被銬在前面，手被拉著很痛，所以動來動去，在巡邏車上查獲的海洛因不是伊的云云。經查：

㈠宜蘭縣政府警察局羅東分局公正派出所員警於98年7月16 日查獲本案，將被告帶回派出所後，隨即在押解被告之巡邏車上搜索，於後座腳踏墊處扣得粉狀物品7包，業經原審當庭勘驗蒐證錄影光碟（見原審卷第49頁），且扣案粉狀物品7包送鑑定後，確係毒品海洛因，有法務部調查局濫用藥物實驗室98年8月10日調科壹字第09823021620號鑑定書1紙附卷可證（見98年度偵字第3091號卷第61頁）。

㈡關於本件查獲之過程，依證人即黃國勝警員於審理中證稱：那天伊是與警員李育霖執勤，當天由李育霖開巡邏車的時候，發現被告的車子發動，但停在馬路中間，有妨害到交通，就下車查看，看到被告好像是昏睡在駕駛座上，他們以為是酒駕，但沒有聞到酒味，就叫被告，但是被告也叫不醒，後來就把被告的車移到旁邊，但是之後被告的精神也不好，講話也說不清楚，就查被告的身分，查到被告有前科，就請被告下車，要詢問被告情形，但是被告也不配合，他們懷疑被告有吃藥，就請被告下車，被告當時就有很多動作，後來另外1位同事何思義騎機車上班經過，他就過來幫忙，但是被告還是不配合下車，為了要維護被告的安全，要被告下車，被告下車之後就丟了1個東西在車底下，其他同事去車底下看被告所丟的東西，撿起來打開後發現那裡面有毒品，之後他們就要逮捕被告，但因為被告是女生，所以沒有上手銬，就請女同事過來支援，支援的警察是邱亞珍跟顏德政，他們是各騎1部機車過來，就請邱亞珍來控制被告，後來在被告褲子的右後處發現1包東西，但是被告拒絕交出，邱亞珍要拿時，被告一直掙扎不讓他們拿，之後再控制被告，並在被告車子打檔的地方又發現1個小袋子，裡面打開後又發現類似毒品的東西，後來他們開巡邏車，邱亞珍跟被告一起坐在後座，是李育霖開巡邏車回派出所，將被告帶回派出所後，因為之前有看到被告在褲子後面有東西，所以在派出所所長室，邱亞珍有對被告搜身，但邱亞珍說被告身上沒有東西，可是因為那時在現場他們有看到東西，所以懷疑被告可能在途中又把東西丟了，後來到巡邏車去看，就在巡邏車後座，就是被告所坐的地方，發現1個鐵盒子，打開以後就看到疑似毒品的東西等語（見原審卷第61至64頁）；另據證人即邱亞珍警員於審理中證稱：當天伊是上4點的勤務，有聽到要支援，所以就騎摩托車過去現場，到了之後，現場已經有同事在盤查，伊就前往瞭解是什麼情形，同事向伊表示有1個持有毒品的情形，因為是女性，要伊幫忙搜身，但是被告蹲在地上，不願意配合，警員有說被告褲子那邊有東西，因為被告蹲在地上不讓他們搜身，被告當時也是癱軟的狀態，也沒有辦法拉起來，伊一要拉被告，被告就又蹲下來，所以其他的警員就說先把被告帶回去派出所作進一步的搜身，帶回去時，伊與被告坐在巡邏車的後座，伊是坐在左後方，被告是坐在右後方，在車上時，被告是上手銬，是將被告的手銬在前面，當時伊有把手放在被告的手上，當時被告一直扭動，伊有問被告為何一直要動，被告說她會痛，伊就說既然會痛為何還要一直動，回到派出所，伊帶被告到派出所所長室去搜身，那時候被告就很配合的讓伊搜身，結果那個時候沒有搜到任何東西，有警員說那時候明明在身上有覺得被告身上有東西，所以就到巡邏車上去找，在巡邏車的後座有找到等語（見原審卷第65至68頁）。依證人黃國勝警員與邱亞珍警員所述，被告於查獲當時，為恐持有毒品犯行遭查獲，在抗拒盤查之過程中，為脫免刑責，先趁隙將甲基安非他命丟棄於自用小客車下，雖為員警當場發覺，但將被告押解回派出所之過程中，被告竟利用身體之扭動，將原藏放之海洛因丟棄於巡邏車上等情。況被告前於警訊中，業已自承於98年7月15日下午某時，在新竹市某處，向姓名年籍不詳之人，以新台幣（以下同）1萬6,000元之代價，購入海洛因、甲基安非他命等語（見警羅偵字第0983103602號卷第2頁），足證上開扣案之海洛因7包確係被告持有無訛。

四、按一行為觸犯數罪名之想像上競合犯，係指行為人以一個意思決定發為一個行為，而侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，成立數個罪名之謂，乃處斷上之一罪，有最高法院71年台上2837號判例意旨可參。查本件被告於98年7月15日下午某時，在新竹市某處，向姓名年籍不詳之人，以1萬6,000元之代價，購入海洛因7包、甲基安非他命4包後，嗣於98年7月16日凌晨3時50分許，在其宜蘭縣宜蘭市○○路73號5樓住處，以將甲基安非他命置入玻璃球內以火燒烤施用其霧化煙氣之方式，施用甲基安非他命1次，經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官99年度毒偵字第927號提起公訴，由原審法院以99年度易字第614號判決被告施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準，並於100年4月11日判決確定等情，有臺灣宜蘭地方法院99年度易字第614號判決（見本院卷第33、34頁）及本院被告前案紀錄表可憑。被告既係同時向姓名年籍不詳之人，以1萬6,000元之代價，購入海洛因7包、甲基安非他命4包，則被告同時持有第一級毒品及第二級毒品之犯行，屬想像競合犯，為裁判上一罪，嗣其持有第二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，則其持有第一級毒品之犯行與施用第二級毒品之犯行，亦屬想像合犯，具裁判上一罪關係。茲被告施用第二級毒品之犯行，既經原審法院判決有罪確定，則檢察官就與之有想像競合犯裁判上一罪關係，為上開確定判決效力所及之持有第一級毒品犯行，再行起訴，依刑事訴訟法第302條第1款規定，自應為免訴判決之諭知。

五、原審未予詳查，遽為被告有罪之判決，自有未當，被告上訴雖未指摘及此，然原判決既有上開可議，仍屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判，為被告免訴之諭知。

六、本件起訴部分既經本院諭知被告免訴，則臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官100年度偵緝字第7號移送併辦部分，即應退由

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第302條第1款，判決如主文。

本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法 官 周政達