臺灣桃園地方法院101年度訴字第128號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第128號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

洪英哲

選任辯護人

陳俊隆律師

選任辯護人

林永祥律師

被告

劉明忠

選任辯護人

蔡勝雄律師

上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第19566 號）本院判決如下：

主文

事實

一、劉明忠於(1) 民國95、96年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣高等法院臺中分院以96年度上訴字第2230號判決分別判處有期徒刑8 月、6 月、6 月，減為有期徒刑4 月、3月、3 月，應執行有期徒刑9 月確定；再於(2)95 年間因詐欺案件，經苗栗地院以96年度苗簡字第439 號判決判處拘役40日，嗣經苗栗地院以96年度聲減字第1198號裁定減為拘役20日確定；繼於(3)95 年間因持有毒品案件，經苗栗地院以96年度苗簡字第697 號判決判處拘役20日確定，上開(2)(3)之罪刑，嗣經苗栗地院以96年度聲字第682 號裁定合併定應執行拘役35日確定，並與上開(1) 之有期徒刑9 月接續執行，有期徒刑部分於98年2 月7 日縮刑期滿執行完畢（拘役期間為98年2 月8 日至98年3 月14日）（於本案構成累犯）。詎仍不知悔改，其與洪英哲均明知海洛因係經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款之第一級毒品；洪英哲並明知甲基安非他命為行政院衛生署公告之禁藥，並為公告查禁之第二級毒品，未經許可均不得擅自轉讓，竟仍分別為下列行為：

（一）洪英哲於100 年7 月6 日晚間某時，以其所持有配用門號0000000000號SIM 卡之行動電話接獲黃德根之來電，經黃德根向其表示黃德根之妻即綽號「小妖」之郭佩嘉因毒癮發作，亟需第一級毒品海洛因解癮，請洪英哲先行提供可供郭佩嘉解癮數量之海洛因，嗣黃德根再以等量之海洛因返還之，洪英哲旋即基於轉讓第一級毒品之犯意而應允之，並告知黃德根其將指示劉明忠將毒品攜至其與劉明忠共同居住之桃園市○○路1000號7 樓之19住處樓下交付與郭佩嘉。雙方通話完畢後，洪英哲即將上情告知劉明忠，劉明忠即基於與洪英哲共同轉讓第一級毒品之犯意聯絡而答允之，洪英哲並即將其所有之第一級毒品海洛因1 包（嗣經員警標示為毛重0.63公克）交付劉明忠，以供劉明忠將之轉讓與郭佩嘉；同時間，黃德根亦將上開聯繫情況及劉明忠之電話號碼0000000000號告知郭佩嘉，並請郭佩嘉直接與劉明忠聯繫。嗣於同日晚間9 時許，郭佩嘉駕車抵達桃園市○○路1000號7 樓之19樓下後，見有保安隊車輛在附近出沒，即駕車先行駛離現場，並撥打上開電話與劉明忠聯繫，請劉明忠暫勿下樓，未幾郭佩嘉再度駕車駛返現場而未見保安隊車輛後，即撥打電話通知劉明忠下樓，劉明忠旋即攜帶前開第一級毒品海洛因1 包下樓欲交付與郭佩嘉，惟郭佩嘉於等待期間因形跡可疑遭員警盤查，而倉促駕車駛離現場，劉明忠於同日晚間10時30分許步出桃園市○○路1000號7 樓之19樓下門口後，未及將海洛因交付與郭佩嘉之際，即旋遭在場員警臨檢盤查，並在其左前口袋扣得前開海洛因1 包當場查獲而未遂。

（二）洪英哲因與劉明忠為朋友關係，因知劉明忠有施用海洛因、甲基安非他命之習慣，竟即基於轉讓第一級毒品海洛因及轉讓具禁藥性質之第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100 年7 月6 日晚間約6 時許，在桃園市○○路1000號7樓之19住處內，無償轉讓海洛因6 包、甲基安非他命7 包與劉明忠。嗣劉明忠於100 年7 月6 日晚間10時30分許為警查獲後，除經警扣得其所持有欲轉讓與郭佩嘉之海洛因1 包（經警標示毛重0.63公克）外，劉明忠並即向警方供稱該包欲轉讓與郭佩嘉之海洛因來源係洪英哲，嗣帶同警方前往桃園市○○路1000號7 樓之19住處搜索，經警在上址劉明忠所使用之閣樓房間內扣得其於事實欄一、（二）所示時、地為供己施用而受讓自洪英哲之海洛因6 包、甲基安非他命7 包，另在洪英哲之臥房內查獲洪英哲，並扣得洪英哲為供己施用而持有之海洛因16包、甲基安非他命13包及供其施用毒品所使用之電子磅秤1 台、研磨器1 組、分裝袋1 包暨與本案無關之大麻1 包、愷他命2 包，而悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局龜山分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、證據能力部分

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。經查，被告洪英哲、劉明忠於本院審理中，固均曾辯稱渠等於警詢筆錄製作過程中，曾遭詢問員警徐仲亨以中斷錄音並指示渠等需依員警指示之內容為陳述製作筆錄後，始再行錄音繼續進行警詢問答，被告洪英哲、劉明忠2 人並分別指明警詢筆錄中有中斷錄音之部分云云。惟查，經本院於101 年4 月3 日就被告2人警詢錄音製作勘驗筆錄，並於101 年5 月31日審理期日當庭勘驗被告洪英哲、劉明忠之警詢錄音光碟，渠2 人之警詢過程係連續錄音未曾間斷，問答方式係採一問一答，且在詢答過程中不時傳出敲打鍵盤聲音，而堪認係於詢答之際同時製作筆錄，又員警詢問之語氣平和，並無強暴、脅迫、恐嚇或其他不法之情事，被告2 人回答之語氣亦屬平和自然，並且能夠切題回答，回答之語意亦屬詳確，意識清晰正常，此有本院101 年5 月31日審判筆錄及101 年4 月3 日勘驗筆錄2 份在卷可佐，而顯無被告2 人所稱中斷錄音之情形，是被告洪英哲、劉明忠前開所辯渠2 人於警詢過程中遭詢問員警徐仲亨中斷錄音，並要求渠2 人依員警之指示內容陳述後，始再繼續錄音進行警詢問答一節，顯均屬杜撰。而被告洪英哲、劉明忠2 人於本院前開審理期日當庭聽畢警詢錄音內容，並見警詢錄音並無中斷情事後，即均改稱「是警詢過程中員警是把我拉到旁邊去講話」云云，是堪認被告洪英哲、劉明忠顯係於訴訟中隨證據之開展更易前詞，以自圓渠等所為警詢內容係依員警指示所為之辯解，更無足採。綜上，被告洪英哲、劉明忠於警詢中之自白並無任何不當取供之情形，而係出於其自由意思所為，其自白具任意性，且如後述之理由，該自白內容與事實相符，揆諸前開規定，被告洪英哲、劉明忠警詢中之自白，自得引為證據。

二、按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據（最高法院93年臺上字第5726號判決意旨參照）。次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項、第159 條之2 、第159 條之5 分別定有明文。又刑事訴訟法第159 條之2 所謂「具有較可信之特別情況」，應依陳述人於陳述時之「外部情況」是否具有可信性決定之，所謂「外部情況」係指就詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性、有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行應先告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等情，且必須依據陳述人之觀察、記憶、表達是否正確、陳述人有無虛偽陳述之動機，及對照同一待證事項之其他經過詰問證人之證述是否相同，有無矛盾之處而加以綜合決定（最高法院94年度臺上字第1653號判決意旨參照）。再按刑事訴訟法第159 條之2 所稱「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述等實質內容已有不符者在內（最高法院96年度台上字第4365號判決意旨可資參照）。又倘法院已經依據當事人聲請傳喚相關證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159 條之2 規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據資格，而作為認定事實之證據（參照最高法院94年度臺上字第2507號、95年臺上字第2515號判決意旨）。經查：

（一）證人劉明忠於檢察官訊問時經具結後所為之證述，對被告洪英哲而言，其性質雖屬傳聞證據，惟本院審酌證人劉明忠自承曾向被告洪英哲借用毒品，且其為警扣得之海洛因、甲基安非他命等毒品亦均係被告洪英哲無償提供，其證詞對認定犯罪事實之存否自有其必要性，且前開證人於檢察官偵查中，經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無違法取證之瑕疵存在，應無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，自得為證據。

（二）證人劉明忠於警詢時所為之證述，對被告洪英哲而言，其性質雖亦屬傳聞證據，惟該警詢過程均查無違法取證之瑕疵存在，業如前述，是證人劉明忠於警詢時所為之證述，堪認係出於自由意志。又證人劉明忠業經本院於審判期日傳喚到庭直接言詞審理，行交互詰問程序檢視其證詞之憑信性，並予被告洪英哲詰問之機會，再提示證人筆錄要旨，予被告辯論之機會，揆諸前揭說明，證人劉明忠於警詢時所為證述之意旨與審判中所述相符者，已具可信之特別情狀，並適足供與本院審理時所述互參印證，強化該證人供述之可信度，其證詞對認定犯罪事實之存否自有其必要性，是證人劉明忠於警詢中所為證述意旨與本院審理中相符之部分，即當然有證據資格，而有證據能力。至其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，亦無不許之理。

（三）本件證人洪英哲於警詢中所為之證述，對被告劉明忠而言雖亦屬傳聞證據，惟該警詢過程均查無違法取證之瑕疵存在，業如前述，被告劉明忠及其選任辯護人就上開證人警詢中證述之證據能力於本院審理中均表示無意見，且均未於本院言詞辯論終結前表示異議，本院審酌證人洪英哲自稱曾提供海洛因毒品供劉明忠交與「小妖」，其證詞對認定被告劉明忠犯罪事實之存否自有其必要性，是認依前開證述作成時之情況，以其為證據，核屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認有證據能力。

三、本件認定事實所引用之後述毒品鑑定書書、如事實欄一所示之扣案物等證據，檢察官、被告洪英哲、劉明忠及渠等之選任辯護人並未主張排除其證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌其並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且與本件犯行均具關連性，書證部分復無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，是本件認定事實所引用之上開證據，認為有證據能力。

乙、認定犯罪事實之依據及理由

一、訊據被告洪英哲矢口否認有何事實欄一、（一）及事實欄一、（二）所示轉讓第一級毒品海洛因、轉讓具禁藥性質之第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：事實欄一、（一）所示當天黃德根有打電話給我，但是我沒接，我不知道事實欄

一、（一）的這件事；我也沒有如事實欄一、（二）所示轉讓海洛因、甲基安非他命給劉明忠的事情，劉明忠為警查獲時被扣到的毒品都是他自己的，與我無關云云。而被告劉明忠固坦承其確有如事實欄一、（一）所載欲將第一級毒品海洛因1 包（經警標示毛重0.63公克）轉讓與綽號「小妖」之郭佩嘉一事」，惟否認有和與洪英哲共同轉讓之情，辯稱：當天「小妖」來找我，她找我就是拿毒品而已，我身上被查扣的這包海洛因是我自己的，原本是我自己要施用的云云。惟查：

（一）事實欄一、（一）部分

1、證人郭佩嘉於本院審理中證稱：「我的綽號叫『小妖』，我認識在庭被告劉明忠和洪英哲，我稱呼劉明忠『阿弟仔』、稱呼洪英哲『阿哲』。我本人沒有阿哲的電話，阿弟仔的電話應該算是我老公黃德根有，我是問我老公的，我本身自己有施用第一級毒品、第二級毒品，100 年7 月6日那天剛好我老公把東西帶到台北去了，東西是第一級毒品，那時候我人不舒服，我就聯絡我老公，結果我老公就說幫我聯絡一下朋友，看誰可以幫到我，後來我老公叫我去找阿弟仔。我當天與洪英哲沒有電話或是任何聯繫，阿弟仔知道我那天找他的目的，就是我老公請他先幫我忙，那天我老公不在，我人不舒服，所以請他先拿給我，然後等我老公回來，我們再還給他。我當天是要跟阿弟仔調第一級毒品海洛因，打算跟阿弟仔調『八一』，不含袋約0.45公克，含袋約0.65公克，海洛因『八一』市價3,000 元。我要黃德根幫我找毒品時，沒有講說我需要多少的量，黃德根沒有告訴我他跟阿弟仔怎麼說，也沒有提到他已經跟阿弟仔講好了由他先拿多少給我，都沒有講，他就叫我去找阿弟仔。我講『八一』只是一個最基本的單位，因為我們自己就有東西了，這是臨時的狀況之下要的，就是給我一次的量，我們也是有東西，我們不用再去跟別人拿，只是臨時借用而已。他只跟阿弟仔講說拿一點給我，『八一』那是我自認為，但是他實際要拿多少給我我不曉得，我內心的最少單位就是『八一』。我跟阿弟仔拿到東西之後不用給錢，之後再還給他就好了，就是以相同重量的毒品海洛因還給阿弟仔，黃德根在電話中他表達的意思就是這樣子，在電話中都沒有提到錢，就叫我去找阿弟仔，阿弟仔就會幫我，事實上就是這樣子。我到阿弟仔家樓下的時候，我打電話給我老公說我到了，然後他把阿弟仔的電話給我，叫我自己打電話給阿弟仔，但是我到阿弟仔武陵高中附近住家的樓下的時候，樓下有保安隊的車子，我就有打一通電話叫阿弟仔先不要下樓，然後我就特地繞一圈，繞一圈回來就把車停下來，等保安隊的車子離開之後，我又打電話給他，說可以下來了，之後就有一個男的在敲我的窗戶，問我說在幹嘛，我就說在等我媽媽，他就說『小姐請你出示證件』，我一聽到叫我出示證件，因為我本身有施用毒品，我因為害怕就踩油門離開現場了，我就只有打給阿弟仔這兩通。我第一通跟劉明忠講說有保安隊先不要下來，他說『喔』，第二通我打過去叫他下來的時候，他也是說『喔』，之後警察來敲窗戶我就離開，事後我離開之後，我有再打電話給他，他就沒有再接了。」等語在卷，所證其於100 年7 月6 日當天係前往桃園市○○路1000號7 樓之19向綽號「阿弟仔」之劉明忠拿取約「八一」數量之海洛因毒品，其當晚並曾於抵達上址樓下後撥打電話與劉明忠共2 次之事實，核與被告劉明忠於警詢所供：「警方於100 年7 月6 日晚間10時30分許，在桃園市○○路1000號7 樓之19門口前，在我左邊前口袋查到毛重0.63公克的海洛因1 包，是我要拿給別人的，要拿給朋友，我要拿到樓下找一個女的，她會在門口等，我不知道她的真名，她的綽號叫『小妖』。」、於本院審理中所供：「當天『小妖』有打電話給我，說要過來找我，當天晚上9點是第一次，第二次是被抓到前10分鐘，總共打了2 通，都是『小妖』打給我的。」、「小妖有撥我的0000000000號行動電話與我聯絡。」等情，互核一致。又被告劉明忠於事實欄一所示時、地為警查獲時，為警自其口袋內扣得其所稱欲交付與「小妖」之米白色物品1 包（員警標示毛重0.63公克），經嗣經警將之與同日在桃園市○○路1000號7 樓之19住處內扣得之其餘檢品6 包一併送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，均含第一級毒品海洛因成分（米白色粉塊狀檢品3 包，合計淨重1. 30 公克，驗餘淨重1.27公克，空包裝總重0.54公克，純度43.45 ％，純質淨重0.56公克；米白色粉末檢品4 包，合計淨重0.35公克，驗餘淨重0.34公克，空包裝總重0.44公克），此有該局100 年8 月9 日調科壹字第1002301749 0號鑑定書1 份在卷可參，是堪認該毛重0.63公克之米白色物品1 包為第一級毒品海洛因無誤，益徵證人郭佩嘉及被告劉明忠前開所述於事實欄一、（一）所示時、地，被告劉明忠係持有約「八一」數量之第一級毒品海洛因欲交付與郭佩嘉一節，核與事實相符。

2、至被告劉明忠何以知悉「小妖」將於事實欄一、（一）所示時、地以電話與其聯繫並向其拿取海洛因毒品一節，證人黃德根於本院審理中固證稱：「當天郭佩嘉打電話給我時，沒有跟我說她需要多少海洛因的量，就是拿一點止一下。當天我記得我是叫郭佩嘉去找阿弟仔，我記得我是打電話跟阿弟仔講。我有打電話給洪英哲過，但沒有因為要借用或是要買或是要調海洛因或是甲基安非他命而打電話給洪英哲過，那時候我打洪英哲的電話就沒有通，『那時候』我不確定是哪一天，不是郭佩嘉打給我的那天，我知道我有打過，但是沒有通，因為我跟洪英哲不是很熟，我跟阿弟仔比較熟。」云云。惟查：

（1）被告劉明忠於警詢中供稱：「警方於100 年7 月6 日晚間10時30分許，在桃園市○○路1000號7 樓之19門口前，在我左邊前口袋查到毛重0.63公克的海洛因1 包，是我要拿給別人的，要拿給朋友，是洪英哲叫我拿下去的，什麼朋友我不知道，我要拿到樓下找一個女的，她會在門口等，我不知道她的真名，她的綽號叫『小妖』。」等語，而就案發當日其係依被告洪英哲之指示將扣案毛重0.63公克之海洛因1 包攜往桃園市○○路1000號7 樓之19樓下交付綽號「小妖」之女子一節供述甚詳，且被告劉明忠嗣於本院審理中，復迭次否認事實欄一、（一）所示案發當日有何曾與黃德根電話聯繫之情。經查，被告劉明忠於本院審理中，就其於事實欄一、（一）所示時、地確欲將毛重0.63公克之第一級毒品海洛因1 包交付郭佩嘉一節始終坦認不諱，則本件案發當日是否由其本人接獲黃德根要求其提供毒品供郭佩嘉暫解毒癮之電話，抑或黃德根之聯繫對象實另有他人，而其交付毒品與郭佩嘉之舉亦係基於他人之指示所為，均已無礙其犯行之成立，是被告劉明忠殊無竟在已坦承本身轉讓海洛因毒品犯行之情形下，就郭佩嘉與其之間究係如何聯繫本件交付毒品事宜之經過情節再為虛飾、隱匿之必要。是被告劉明忠於警詢中所為前開供述，當無杜撰虛構之動機，是其所述顯非子虛。反之，被告劉明忠就其於案發當日郭佩嘉何以於事實欄一、（一）所示時間前往上開地點向其拿取海洛因之緣由，於警詢中曾先辯稱：「我是100 年7 月6 日中午差不多12點的時候在國際路遇到小妖，她說要找海洛因，然後約10晚上10點在住處門口，沒有電話相約。」云云，嗣於本院審理中再改稱：「郭佩嘉到樓下之前，我不知道她會來，海洛因本來就是放在我身上，她打電話來也沒講什麼，這是小妖第一次跟我拿毒品，她打電話來是要來拿毒品這我是猜的。」云云，所述非僅與證人郭佩嘉之證述相異，本身亦前後矛盾，而就其與郭佩嘉間係透過如何之聯繫而議定本次轉讓海洛因之事此一單純而無混淆誤認之虞之事實，前後所述竟大相逕庭，是被告劉明忠此部分所述，是否意在隱瞞其與郭佩嘉間就本次轉讓海洛因一事之聯繫經過，反有可疑。

（2）再查，被告洪英哲於本院審理中辯稱：「我記得黃德根有打給我，我沒有接，我事後被警察抓，我才知道黃德根有打給我，我當時在睡覺。因為警察是叫我講說是小妖打的，後來我說她男朋友打來，我沒有接，我有說我沒有接。」、「黃德根應該是打我0000000000號的電話。」而辯稱100 年7 月6 日當天證人黃德根雖曾撥打其上開門號與其聯絡，惟其當時因正在睡覺而未接電話，其於警詢中所稱當時「小妖」有打電話一節，係依員警指示而為之陳述，且其於警詢中亦曾向員警表示小妖之男朋友雖有來電，惟其並未接聽之事實云云。惟查，經本院勘驗被告洪英哲於101 年7 月7 日警詢錄音光碟，其勘驗結果顯示：「（問：警方於桃園市○○路1000號7 樓之19門口查獲男子劉明忠海洛因1 包含袋毛重0.63公克，是正拿到樓下販賣予綽號『小妖』之女性友人，該包海洛因是否為你要求男子劉明忠販賣的？）答：是。（問：當時你要求男子劉明忠向綽號『小妖』之女性友人索取多少代價？）答：沒有代價。（問：沒有代價嗎？）答：當時小妖打給我說…。（問：是打給你嗎？他說是跟劉明忠約的，你們到底是怎樣情形？）答：是小妖男朋友打給我說不好…。（問：有打給你嗎？）答：有。」此有本院101 年5 月31日審判筆錄及101 年4 月3 日勘驗筆錄在卷可參。是以，被告洪英哲於該次警詢中，經警詢及案發當日被告劉明忠所攜帶欲交付與「小妖」之人是否為其指示劉明忠所交付，被告洪英哲逕自答稱「是」，而員警再次詢問其是否要求劉明忠向「小妖」索取代價，洪英哲即答稱「沒有代價」，然因員警質疑其所述「沒有代價」一節之真偽，被告洪英哲為解釋當日事發經過緣由，而主動表示「當時小妖打電話給我說... 」，然因洪英哲所述該情與被告劉明忠於警詢中所供其與「小妖」係在國際路偶遇一節不符，警方即再次確認「是打給你嗎？他說是跟劉明忠約的，你們到底是怎樣情形？」，而被告洪英哲此時猶再予說明而稱「是小妖男朋友打給我說不好... 」，而迭次確認當日係小妖或其男友（應為小妖之夫，即黃德根）撥打電話與其聯絡，並曾在電話中向其說明特定事項。是以，其於案發當日曾接獲「小妖」或「小妖之男友」來電一節，均係被告洪英哲主動供稱，且警方猶曾因此部分所述與劉明忠所供相異，而要求洪英哲再予確認，是堪認被告洪英哲所述其於案發當日係接獲「小妖」或「小妖之男友」來電一節，顯非員警指示被告洪英哲所為，況且，被告洪英哲所述案發當日「當時小妖打給我說…」、「是小妖男朋友打給我說不好…」等語，均未記載於警詢筆錄上，此有該次警詢筆錄1 份在卷可參，是員警更無要求被告洪英哲陳述警方根本無意紀錄於警詢筆錄上之內容之必要。再者，如前所述，被告洪英哲既稱「是小妖男朋友打給我說不好…」等語，顯見被告洪英哲確於電話中曾與小妖男友即黃德根有所段話，而揆諸上開警詢錄音勘驗內容所載，被告洪英哲實未有何曾向員警表示其並未接聽黃德根之電話一情。是以，被告洪英哲於本院審理中前開所辯「警察是叫我講說是小妖打的」、「後來我說她男朋友打來，我沒有接，我有說我沒有接」云云，顯非屬實，而堪認均意在隱瞞事實欄一、（一）所示轉讓海洛因之舉，實係其本身與小妖之夫黃德根聯繫之事實。是以，事實欄一、（一）所示時、地既係被告洪英哲接獲「小妖」之夫黃德根向其要求提供郭佩嘉暫解毒癮之海洛因之電話，而同日則係由劉明忠將「小妖」所需之海洛因持之交付與「小妖」，是被告洪英哲於接獲黃德根上開電話後，即將其欲轉讓海洛因與「小妖」一事告知劉明忠，並由劉明忠出面於事實欄一、（一）所示時、地與郭佩嘉聯繫後，將毛重約0.63公克之第一級毒品海洛因1 包轉讓與郭佩嘉一節，洵堪認定。至證人黃德根所述其於案發當日係與被告劉明忠聯繫轉讓毒品之事，而未曾撥打電話與洪英哲；及被告劉明忠前開所辯其係於國際路偶遇郭佩嘉而約定轉讓海洛因一事、嗣又改稱其於案發當日係自行猜測小妖前來之目的云云，顯均係為被告洪英哲開脫之詞，殊無足採。

（3）末按販賣毒品，雖不以事後是否果有得利為要件，但仍須以營利之意思，而有販入或賣出之行為，方足構成，倘始終無營利之意思，縱以購入原價或低於原價有償讓與他人，僅屬轉讓範疇，自難謂為販賣行為（最高法院84年度臺上字第6169號判決可資參照）。經查，被告洪英哲於警詢中供稱其係要求被告劉明忠以原價3,000 元將事實欄一、（一）所示毛重0.63公克之海洛因1 包交付小妖等語在卷；而被告劉明忠於警詢中亦供稱事實欄一、（一）所示該包毛重約0.63公克之海洛因價值為3,000 元，且欲向小妖取得之金額即為3,000 元等語明確；又證人黃德根於本院審理中亦就「八一」數量之海洛因市價約3,000 元至3,500 元一節證述甚詳；另證人郭佩嘉於本院審理中復證稱其係欲向劉明忠拿取數量約「八一」（即毛重約0.65公克）之海洛因解癮，而該重量之海洛因市值約3,000 元，其夫黃德根並係意以相同數量之海洛因返還與劉明忠等語在卷。是以，堪認被告洪英哲、劉明忠係意以原價3,000 元之價格將事實欄一、（一）所示毛重約為相當於「八一」之0.63公克海洛因1 包轉讓與郭佩嘉，並取回原價之金額或等量之毒品，是堪認被告洪英哲、劉明忠顯無營利之意圖，公訴意旨認被告2 人於事實欄一、（一）所為係該當於意圖營利而販賣第一級毒品罪嫌云云，顯有誤會。

（二）事實欄一、（二）部分

1、證人劉明忠於事實欄一所示時、地為警查獲後，嗣經警在桃園市○○路1000號7 樓之19住處內扣得米白色粉塊狀、米白色粉末狀物品共6 包，經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，均含第一級毒品海洛因成分，業如前述；又證人劉明忠同日經警於上揭住處內同時扣得之透明晶體7 包，經送正修科技大學超微量研究科技中心鑑定結果，均含第二級毒品甲基安非他命之成分（實際驗得毛重0.977 公克、驗前淨重0.785 公克、檢驗耗損量0.010 公克、驗餘淨重0.775 公克），此有該中心100 年8 月1 日報告編號DR00-0000-000 號檢驗報告1 份在卷可參，亦堪認定。

2、證人劉明忠就前開第一級毒品海洛因6 包、第二級毒品甲基安非他命7 包之來源，於本院審理中固曾證稱：「這些毒品我都是和綽號『小玲』的人買的，洪英哲沒有拿過毒品給我施用，我沒有向洪英哲借過毒品，他也沒有請過我，我在警詢的時候說是洪英哲免費提供給我的，這是警察叫我講的。內勤的時候我也都是亂講的。我之前曾經跟洪英哲借毒品他不借我，我就害他。」云云。惟查，證人劉明忠於100 年7 月7 日警詢中證稱：「（問：你之前海洛因、安非他命，還有包括警方查獲東西，是你何時、何地以何價向何人取得？）6 日傍晚6 點多。（問：都是在昨天6 點多時候？）嗯。（問：都同時在100 年7 月6 日18時許？）對。（問：在哪裡拿的？）洪英哲那邊拿的。（問：一樣是在這房內嗎？）對。（問：在桃園市○○路1000 號7樓之19向洪英哲怎麼購買？）取得不是購買。（問：他有沒有用價錢給你？）還沒。（問：要不要錢，有沒有約定事後要給多少錢？）沒有。（問：他免費給你嗎？）嗯。（問：給那麼多包？）對。（問：免費將海洛因、安非他命供你施用，是不是？）對。（問：警方查獲那些？）對。（問：他為何要免費提供給你？）因為朋友。」等語在卷；於100 年7 月7 日檢察官訊問時亦具結證稱：「（問：是否認識洪英哲？）認識，我是跟洪英哲借的，我是借多少、還多少毒品。（問：你或洪英哲是否有販賣毒品？）我沒有賣，我是自己要吃的，毒品是我跟洪英哲借的，我是跟小玲（70年次，住富國三路）買的，都是我過去他之住處跟他買的，100 年7 月6 日洪英哲之租屋處為警查扣之上開毒品是跟洪英哲借的，我去洪英哲住處拿的，他住桃園市○○路1000號7 樓之19，我們住同一棟，但不同房間，全部都是跟洪英哲借的。」等語綦詳，而證稱其為警查獲之第一級毒品海洛因6 包、第二級毒品甲基安非他命7 包係其向洪英哲所借，而由洪英哲於10 0年7 月6 日下午6 時許，在桃園市○○路1000號7 樓之19住處內免費提供，至其購買毒品之對象則為綽號「小玲」之人，而非洪英哲等情明確。經查，證人劉明忠於本院審理中所稱其於警詢中所言，係詢問員警徐仲亨以中斷錄音之方式要求其配合指示而為特定內容之陳述云云，已屬不實，業如前述。再觀諸前開警詢錄音內容，當員警詢問劉明忠其為警查扣之毒品係如何向洪英哲購買時，劉明忠猶糾正員警之問題稱「取得不是購買」，員警嗣即再就劉明忠向洪英哲取得前開毒品是否確屬無償一事確認，而該次警詢筆錄亦記載劉明忠稱洪英哲係免費提供海洛因、甲基安非他命供其施用，是以，倘詢問員警有何要求劉明忠配合其所指示之特定內容而為陳述之情，則豈有竟容劉明忠更正員警原稱劉明忠係向洪英哲「購買」毒品之意，嗣並依劉明忠所陳述之內容記載於警詢筆錄之可能？準此，益徵證人劉明忠所稱其於警詢中前開所述，係依員警之指示所為云云，顯非實情，其前開警詢陳述係出於自由意志，自堪認定。再查，證人劉明忠與被告洪英哲係同住一處之朋友關係，此據劉明忠、洪英哲陳明在卷，是劉明忠、洪英哲2 人顯有一定程度之交情，而揆諸前述，劉明忠於警詢以迄本院審理中，就其於事實欄一、（一）所示時、地轉讓第一級毒品海洛因與綽號「小妖」之郭佩嘉一節，均始終供承在卷，然對於該包欲轉讓與「小妖」之毒品係來自於洪英哲，且其係依被告洪英哲之指示將該包毒品攜往交付與「小妖」一節，於100 年10月5 日檢察官訊問時及本院審理中均迭次否認，而匿飾洪英哲之參與情形，其迴護被告洪英哲之情，至為灼然，是堪認證人劉明忠原無使被告洪英哲因其本身之證述而刑責加身之意，而難認證人劉明忠有何蓄意虛捏情節以構陷被告洪英哲之情，況且，倘證人劉明忠意在虛構情節誣陷被告洪英哲，則劉明忠大可於警詢及檢察官訊問時證稱其為警扣得海洛因6 包、甲基安非他命7 包均係向洪英哲所購買，此當更可達其使洪英哲罹於重刑之目的，而無竟屢次證稱洪英哲係無償提供毒品，而其購買毒品之對象另有他人之必要，是證人劉明忠於前開警詢及檢察官訊問時就其為警查扣之毒品來源一節所為出於任意性之證述，顯非出於陷洪英哲於罪之目的，亦無杜撰虛構之動機，堪以認定。由是，倘證人劉明忠為警扣得之第一級毒品海洛因6 包、第二級毒品甲基安非他命7 包均係向「小玲」所購買，則證人劉明忠於前開警詢及檢察官訊問時，更殊無竟偽稱此均係自被告洪英哲處無償取得，而使洪英哲平白罹於轉讓毒品、禁藥刑責之可能。準此，堪認證人劉明忠於前揭警詢、檢察官訊問時所證其為警查扣之毒品來源係被告洪英哲於上述時、地無償提供一節，顯堪認與事實相符，至其於本院審理中前開所證，當係迴護被告洪英哲之情，尚無足採。

二、綜上所述，本件事證明確，被告洪英哲、劉明忠犯行洵堪認定，應予依法論罪科刑。

三、按甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1 項定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4 月21日修正後之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑，較毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量；或成年人對18歲以上之未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1 項之規定處罰（最高法院著有99年台上第6393號判決可資參照）。本案被告洪英哲轉讓與劉明忠之甲基安非他命總量，並無證據證明業已達於毒品危害防制條例第8 條第6 項加重其刑之標準，自不得依該條規定加重其刑，又劉明忠為成年人，亦無毒品危害防制條例第9 條加重規定之適用。準此，基於重法優於輕法等法理，於本案中藥事法第83條第1 項當應優先於毒品危害防制條例第8 條第2 項適用，合先敘明。

四、核被告洪英哲於事實欄一、（一）所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第5 項、第1 項轉讓第一級毒品未遂罪；於事實欄一、（二）所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項轉讓第一級毒品罪、藥事法第83條第1 項之明知為禁藥而轉讓罪。被告劉明忠於事實欄一、（一）所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第5 項、第1 項轉讓第一級毒品未遂罪。公訴人認被告洪英哲、劉明忠於事實欄一、（一）所為，各係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪，容有誤會，業如前述，惟販賣毒品罪與轉讓毒品罪之犯罪構成要件雖不相同，然賣出毒品與轉讓毒品兩者間，行為人係先持有毒品，並將其持有之毒品交付予他人之基本社會事實相同，故檢察官依販賣毒品罪起訴，法院於不變更起訴犯罪事實同一性之範圍內，自得變更起訴法條改依轉讓毒品罪論處（最高法院97年度台上字第4107號、99年度台上字第7743號、101 年度台上字第1218號刑事判決意旨參照），是本案事實欄

一、（一）部分起訴之基本社會事實相同，爰依法變更起訴法條而為審理。另查，如後所述，被告洪英哲於事實欄一所示時、地為警查獲後，其於100 年7 月6 日施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，經本院於101 年4 月30日以101 年度審訴字第293 刑事判決確定，而該判決書並載明被告洪英哲於事實欄一所示時、地為警扣得其所持有之第一級毒品海洛因16包、第二級毒品甲基安非他命13包，係被告洪英哲為供己施用而持有，是其各該持有第一級毒品海洛因、持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，復各為施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，而為該施用毒品案件判決既判例效力所及。是以，被告洪英哲持有為警扣得之第一級毒品海洛因16包、第二級毒品甲基安非他命13包之舉，核與本案轉讓第一級毒品海洛因、轉讓具禁藥性質之第二級毒品甲基安非他命之犯行無涉，是被告洪英哲持有前開第一級毒品海洛因16包、第二級毒品甲基安非他命13包之行為，不得再為本案轉讓第一級毒品海洛因、轉讓具禁藥性質之第二級毒品甲基安非他命之犯行所吸收，而與本案轉讓毒品、禁藥之行為均無實質上一罪之高低度吸收關係。從而，被告洪英哲於事實欄一、（一）及事實欄一、（二）轉讓轉讓第一級毒品海洛因、轉讓具禁藥性質之第二級毒品甲基安非他命之犯行，自非前案即101 年度審訴字第293 刑事確定判決既判力效力所及範圍，本院就此部分自得予以審究，併予敘明。再按「刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；惟如施用毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用毒品間即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題。」（最高法院90年台非字第174 號判決意旨參照）。是以，被告洪英哲基於轉讓與「小妖」之目的而持有之第一級毒品海洛因1 包（毛重0.63公克），與其施用第一級毒品之犯行並無關聯，自不得為其施用第一級毒品之犯行所吸收，故被告洪英哲持有上開第一級毒品海洛因1 包（毛重0.63公克）之行為，應屬其轉讓第一級毒品犯行之低度行為，而應為轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。至被告劉明忠於事實欄一、（一）所示時、地，自被告洪英哲處取得欲轉讓與「小妖」之第一級毒品海洛因1 包（毛重0.63公克）而持有，其持有該包第一級毒品之低度行為應為轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告洪英哲、劉明忠就事實欄一、（一）所示轉讓第一級毒品未遂之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告洪英哲於事實欄一、（二）所示時、地，係以一行為轉讓第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他命，而同時觸犯轉讓第一級毒品罪及明知為禁藥而轉讓罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重轉讓第一級毒品未遂罪處斷。被告洪英哲於事實欄一、（一）所犯轉讓第一級毒品未遂罪、於事實欄一、（二）所犯明知為禁藥而轉讓罪，犯意個別、行為互殊，應予分論併罰。被告劉明忠有如事實欄一所載之前科情形，此有劉明忠之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷足參。被告劉明忠於前案有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。至被告洪英哲固曾(1) 於98年間，因施用毒品案件，經本院以98年度審訴字第1851號判決分別判處有期徒刑6 月、2 月，應執行有期徒刑7 月確定；

(2)於98年間，因收受贓物案件，經本院以98年度易字第1143號判決判處有期徒刑5 月確定；( 3)於98年間，因施用毒品案件，經本院以98年度審訴字第2317號判決分別判處有期徒刑6 月、2 月，應執行有期徒刑6 月確定。上揭(1)(2)( 3) 各罪刑接續執行後，在10 0年3 月1 日縮短刑期出監，惟被告洪英哲另於98年間，因違反毒品危害防制條例等案件，經本院以100 年度訴字第11 88 號判決分別判處有期徒刑8 月、2 年6 月、17年、8 月，應執行有期徒刑20年，嗣經提起上訴，而由臺灣高等法院以101 年上訴字第728 號案件審理中；又於98年間，因強制、恐嚇取財未遂等案件，經本院以98年度重訴字第46號判決分別判處有期徒刑1 年6 月、4 月，應執行有期徒刑1 年8 月，洪英哲不服提起上訴，經臺灣高等法院以99年度上訴字第1848號撤銷恐嚇取財未遂部分，改判強盜強制性交罪處有期徒刑11年，並駁回其餘部分之上訴，而最高法院再以10 1年台上字1965號刑事判決將臺灣高等法院以99年度上訴字第18 48 號所判決之強盜強制性交罪部分撤銷，發回台灣高等法院，而由臺灣高等法院以101 年侵上更（一）字第17號案件審理中，此有洪英哲之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，則上揭2 案若嗣後經判決有罪確定，即屬前揭已執行完畢之各罪判決確定前所犯之罪，依法應併合處罰之，從而前揭已判決確定並入監執行完畢之刑期，為併合處罰後應予以扣除之依據，不能認為已執行完畢，是檢察官認被告於本案應構成累犯，即有未洽，附此敘明。又被告洪英哲、劉明忠於事實欄一、（一）所示時、地雖已著手於轉讓第一級毒品行為之實行，惟尚未得手，其犯罪行為尚屬未遂，爰均依刑法第25條第2 項之規定，各按既遂犯之刑減輕之，，就被告劉明忠部分，並依法先加重後減輕之。又被告劉明忠就事實欄一、（一）所犯轉讓第一級毒品未遂罪，於偵查中及審判中均自白，應依後毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，並依法先加重後遞減輕之。另被告劉明忠於事實欄一所示時、地為警查獲後，即帶同警方前往其與洪英哲共同居住之桃園市○○路1000號7 樓之19住處搜索，並供出其第一級毒品海洛因來源為洪英哲，因而查獲共犯洪英哲，是被告劉明忠所犯轉讓第一級毒品罪，應依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑，並依法先加重後再遞減輕之。爰審酌被告洪英哲、劉明忠2 人無視國家禁絕毒品之政策，而無償轉讓第一級毒品海洛因供郭佩嘉施用，顯有戕害他人身心健康之虞，被告洪英哲更轉讓海洛因、甲基安非他命與劉明忠施用，增加毒品之流通，且被告洪英哲犯後猶矢口否認犯行、設詞飾卸，顯無悔意，而被告劉明忠固坦承犯行，惟對共同正犯洪英哲之參與程度多所匿飾，所為非是，惟念被告洪英哲、劉明忠轉讓海洛因與郭佩嘉之舉未及得手即為警查獲，毒品幸未廣布流傳，並被告洪英哲、劉明忠前有多次毒品犯罪前科之素行情形、2 人之犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告洪英哲之部分定其應執行之刑。

五、沒收部分

（一）被告劉明忠於事實欄一所示時、地為警查獲時，為警自其口袋內所扣得欲轉讓與「小妖」之第一級毒品海洛因1 包（員警標示毛重0.63公克），雖於送請法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定之際，經該實驗室將之與其他送鑑之海洛因合計秤重，而未能特定其驗餘淨重，業如前述，惟該包海洛因驗餘部分既為被告洪英哲、劉明忠於事實欄一、（一）所示時、地轉讓與「小妖」之毒品，且屬違禁物，是自應就經警標示為毛重0.63公克之該包海洛因其中驗餘淨重部分，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，於被告洪英哲、劉明忠所犯轉讓第一級毒品未遂罪所宣告之主刑項下分別諭知沒收銷燬。又盛裝前開海洛因之包裝袋1 個，係被告洪英哲所有用以防止毒品裸露、溢出並便於轉讓交付之物，而為被告洪英哲所有供其與被告劉明忠共同犯事實欄一、（一）所示轉讓第一級毒品未遂罪所用之物，是應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於被告洪英哲所犯轉讓第一級毒品未遂罪所宣告之主刑項下諭知沒收，並依共同正犯責任連帶原則，亦依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於被告劉明忠所犯轉讓第一級毒品未遂罪所宣告之主刑項下亦諭知沒收。又該包裝袋1 個既經扣案，即無全部或一部不能沒收之情，是無再依同條之規定對被告洪英哲諭知如全部或一部不能沒收時，與劉明忠連帶追徵其價額；對被告劉明忠諭知如全部或一部不能沒收時，與洪英哲連帶追徵其價額之必要。

（二）事實欄一、（一）所示時、地，黃德根係撥打行動電話門號0000000000號與被告洪英哲聯繫，而「小妖」則係撥打行動電話門號0000000000號與被告劉明忠聯繫，又行動電話門號0000000000號SIM 卡1 張及其配用之手機1 支均為被告洪英哲所有，行動電話門號0000000000號SIM 卡1 張及其配用之手機1 支均為被告劉明忠所有，此均據被告洪英哲、劉明忠於本院審理中分別陳明在卷，而各屬洪英哲、劉明忠所有供渠等共同犯事實欄一、（一）轉讓第三級毒品未遂罪所用以聯繫之物，是應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，依共同正犯責任連帶原則，就上開行動電話2 支及SIM 卡2 張，於被告洪英哲所犯轉讓第一級毒品未遂罪所宣告之主刑項下均諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，與劉明忠連帶追徵其價額；於被告劉明忠所犯轉讓第一級毒品未遂罪所宣告之主刑項下亦均諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，與洪英哲連帶追徵其價額。

（三）另按「毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定查獲之第

一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，其所稱『查獲之毒品』，係指經認定與被告犯罪事實有關聯之毒品，始足當之，固不以經當場搜索扣押者為必要，即當場扣押者，苟不具上開關聯性，仍無該規定之適用。」、「按刑分主刑及從刑，主刑如不成立，從刑即失其附麗；沒收為從刑之一種，自應附隨於主刑存在，故毒品危害防制條例第18條第1 項所謂『查獲』之第一、二級毒品，係指經有罪判決書事實欄認定與被告犯罪事實有關之毒品而言。」（最高法院100 年度台上字第1223號、100 年度台上字第1143號刑事判決意旨參照）。是查：

1、被告洪英哲於事實欄一所示時、地為警查獲時，經警扣得之米白色粉末狀2 包、粉塊狀14包，經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，均含第一級毒品海洛因成分（米白色粉末狀2 包，驗前淨重1.42公克、驗餘淨重1.38公克、純度14.46 ％、純質淨重0.21公克、空包裝總重0.59公克；粉塊狀14包，驗前淨重8.68公克、、驗餘淨重8.64公克、純度38.04 ％、純質淨重3.30公克、空包裝總重5.22公克），此有該室100 年8 月9 日調科壹字第10023017500 號鑑定書1 份在卷可參；又同時經警扣得之白色晶體13包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均含第二級毒品甲基安非他命成分（驗前淨重17.44 公克、包裝塑膠袋總重2.46公克、驗餘淨重16.7公克、純度98％、純質淨重17.09 公克），此有該局100 年7 月29日刑鑑字第1000098070號鑑定書1 份在卷可考。而上開海洛因、甲基安非他命均係供被告洪英哲個人吸食所用，另被告洪英哲於事實欄一所示時、地為警查獲時，經警同時扣得之電子磅秤1 台、研磨器1 組、分裝袋1 包，復均係供被告洪英哲犯施用第一級、第二級毒品犯行所用之物，此據被告洪英哲供承在卷，並經本院101 年度審訴字第293 刑事判決認定屬實，此有該案判決書1 份在卷可參，是堪認前述扣案物品均與被告洪英哲所犯本案事實欄一、（一）及事實欄一、（二）所示轉讓毒品、禁藥之犯行無關。又上開扣案物品業經本院於101 年度審訴字第293 刑事判決中，就海洛因16包、甲基安非他命13包之部分諭知沒收銷燬，就電子磅秤1 台、研磨器1 組、分裝袋1 包亦均宣告沒收，是本案中就上開與本案無關之扣案物品，爰不再次分別宣告沒收銷燬或沒收之。

2、至被告劉明忠於事實欄一所示時、地為警查獲時，除經警扣得前述第一級毒品海洛因7 包外，為警同時扣得之透明晶體7 包，經送正修科技大學超微量研究科技中心鑑定結果，均含第二級毒品甲基安非他命之成分（實際驗得毛重0.977 公克、驗前淨重0.785 公克、檢驗耗損量0.010 公克、驗餘淨重0.775 公克），此有該中心100 年8 月1 日報告編號DR00-0000-000 號檢驗報告1 份在卷可參。而除如前所述經警標示毛重0.63公克之第一級毒品海洛因1 包外，其餘海洛因、甲基安非他命均係被告劉明忠於事實欄

一、（二）所示時、地自被告洪英哲處為供己施用而受讓所得，此據被告劉明忠供承在卷，而被告劉明忠於事實欄

一、（二）所示時、地自被告洪英哲處受讓海洛因、甲基安非他命後復行施用第一級、第二級毒品之犯行，業經本院以100 年度審訴字第2299號刑事判決判處應執行有期徒刑1 年2 月，扣案前開劉明忠為供己吸食而持有之海洛因6 包、甲基安非他命7 包亦均經諭知沒收銷燬，是於本案中就上開與本案無關之海洛因6 包、甲基安非他命7 包，爰不再次宣告沒收銷燬。

乙、不另為免訴諭知部分

一、公訴及補充理由意旨另略以：被告洪英哲明知海洛因係經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款之第一級毒品；甲基安非他命、大麻均係經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款之第二級毒品；愷他命則係經公告列為毒品危害防制條例第2 條第3 項第3 款之第三級毒品，未經許可均不得擅自持有，竟仍為供個人施用，而於100 年7 月6日5 時許，在新北市○○區○○道，以10萬元之價格向真實姓名年籍不詳綽號「小黑」之男子購得海洛因、甲基安非他命、大麻及愷他命毒品，嗣於事實欄一所示時、地為警查獲，並扣得海洛因16包、甲基安非他命13包、大麻1 包、愷他命2 包，因認被告洪英哲涉犯毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品罪嫌、同法第11條第4 項持有第二級毒品純質淨重達20公克以上罪嫌、同法第11條第5 項持有第三級毒品純質淨重達20公克以上罪嫌云云。

二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302 條第1 款定有明文。次案刑事訴訟法第302 條第1 款規定，案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，既因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判，此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪（如連續犯、牽連犯、想像競合犯），其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，亦均應適用，此種事實係因審判不可分之關係在審理事實法院，就全部犯罪事實，依刑事訴訟法第267 條規定，本應予以審判，故其確定判決之既判力自應及於全部之犯罪事實（最高法院32年度上字第2578號判例、60年臺非字第77號判例參照）。經查：

（一）本件起訴書載稱：「被告洪英哲持有海洛因及持有甲基安非他命、大麻共純質淨重達20公克以上之低度行為，分別為販賣海洛因及轉讓安非他命之高度行為吸收，不另論罪。」是堪認公訴意旨認被告洪英哲持有前述海洛因、甲基安非他命及大麻之行為，亦分別該當於持有第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重達20公克以上之犯行，僅係因上開2 罪分別屬檢察官起訴書所載販賣海洛因及轉讓甲基安非他命罪之低度行為，而不另論罪。是以，被告洪英哲持有第一級毒品、持有第二級毒品純質淨重達20公克以上之犯罪事實，亦在起訴範圍內，首堪認定。

（二）被告洪英哲於事實欄一所示之100 年7 月6 日晚間10時30分許，在桃園市○○路1000號7 樓之19住處內經警查獲後，於100 年7 月7 日警詢中供稱：「扣案的海洛因16小包【警詢筆錄載稱17包，惟其中1 包米黃色粉末經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，未發現含法定毒品成分，此有該實驗室100 年8 月9 日調科壹字第100230017500號鑑定書在卷可按，是該次為警扣得之海洛因當僅有16包，應予敘明】、甲基安非他命13小包、大麻1 包、K 他命2 包，都是我準備供個人施用。我被查獲前最後一次施用毒品，海洛因及安非他命同時是在100 年7 月6 日下午3時許，在桃園市○○路1000號7 樓之19房間內自己一人將海洛因置入香菸捲煙吸食；甲基安非他命則是置入玻璃球吸食器點火吸食煙霧。」等語在卷，而被告洪英哲該次施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，經本院於101 年4 月30日以101 年度審訴字第293 刑事判決就施用第一級毒品部分判處有期徒刑9 月、就施用第二級毒品部分判處有期徒刑4 月，定應執行有期徒刑11月，並諭知上述扣得之海洛因16包、甲基安非他命13包均沒收銷燬，扣得之電子磅秤1 台、研磨器1 組、分裝袋1 包均沒收，並於101 年5 月21日判決確定，此有本院101 年度審訴字第293 刑事判決書及洪英哲之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可參。

（三）「按一行為觸犯數罪名之想像上競合犯，係指行為人以一個意思決定發為一個行為，而侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，成立數個罪名之謂，乃處斷上之一罪，有最高法院71年台上2837號判例意旨可參。被告既係同時向姓名年籍不詳之人，以1 萬6,000 元之代價，購入海洛因7 包、甲基安非他命4 包，則被告同時持有第一級毒品及第二級毒品之犯行，屬想像競合犯，為裁判上一罪，嗣其持有第二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，則其持有第一級毒品之犯行與施用第二級毒品之犯行，亦屬想像競合犯，具裁判上一罪關係。茲被告施用第二級毒品之犯行，既經原審法院判決有罪確定，則檢察官就與之有想像競合犯裁判上一罪關係，為上開確定判決效力所及之持有第一級毒品犯行，再行起訴，依刑事訴訟法第302 條第1 款規定，自應為免訴判決之諭知。」（臺灣高等法院100 年度上易字第1906號判決意旨參照）。經查：

1、本院101 年度審訴字第293 號刑事判決書中載稱：「核被告洪英哲所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪。其施用毒品前後非法持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。」並諭知上述扣得之海洛因16包、甲基安非他命13包均沒收銷燬，是堪認被告洪英哲於事實欄一所示時、地為警扣得其所持有之第一級毒品海洛因16包、第二級毒品甲基安非他命13包，顯各與被告洪英哲該次施用第一級、第二級毒品之犯行有關，且其各該持有第一級毒品海洛因、持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，復各為施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，而均為該案既判力所及之範圍，合先敘明。

2、再查，被告洪英哲於警詢中供稱：「我所持有的海洛因、甲基安非他命、大麻、K 他命，都是同時在100 年7 月6日5 時許，以10萬元在新北市○○區○○道向綽號『小黑』之男子購得。」而就其係以一行為同時購入扣案之海洛因16包、甲基安非他命13包、大麻1 包、愷他命2 包而持有之事實供承明確。是以：

（1）按行為人倘係同時持有同屬第二級毒品而種類不同之甲基安非他命、大麻毒品，其所觸犯者仍屬同一「持有第二級毒品」之罪名，並無一行為而觸犯「數罪名」之情形，而無刑法第55條想像競合犯規定之適用（最高法院96年度台上字第6708號判決意旨參照）。是以，被告洪英哲同時持有第二級毒品甲基安非他命及大麻合計純質淨重達20公克以上，亦僅成立一個持有第二級毒品純質淨重達20公克以上罪。而被告洪英哲持有第二級毒品甲基安非他命13包之低度行為，既為前案施用第二級毒品之高度行為所吸收，而為前案確定判決之既判力效力所及，又被告洪英哲持有第二級毒品大麻1 包之舉，與該持有第二級毒品甲基安非他命之行為復屬單純一罪，則屬單純一罪之持有第二級毒品純質淨重達20公克以上罪之其中一部事實既經判決確定者，其確定判決之既判力自應及於全部之犯罪事實，從而，被告同時持有合計純質淨重達20公克以上之第二級毒品甲基安非他命及大麻之犯行，自應均為前案即101 年度審訴字第293 號刑事確定判決既判力效力所及，洵堪認定。

（2）再者，被告洪英哲既係同時持有上開海洛因、甲基安非他命、大麻、愷他命，則被告洪英哲所犯持有第一級毒品、持有第二級毒品純質淨重達20公克以上、持有第三級毒品純質淨重達20公克以上之犯行，核屬想像競合犯，為裁判上一罪。而被告洪英哲持有第一級毒品及持有第二級毒品之低度行為，既分別為其施用第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，則前開想像競合關係自應存在於持有第三級毒品純質淨重達20公克以上之犯行及包含低度持有行為在內之高度施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪之間，是各罪間具裁判上一罪關係。又被告洪英哲施用第一級毒品、第二級毒品之犯行，既經本院以101 年度審訴字第293 號判決有罪確定，則依首揭判例意旨，該確定判決之既判力效力自係及於有裁判上一罪關係之持有第三級毒品純質淨重達20公克以上罪，自堪認定。

三、綜上所述，公訴意旨所認被告洪英哲涉犯之持有第一級毒品、持有第二級毒品純質淨重達20公克以上、持有第三級毒品純質淨重達20公克以上之罪嫌，均為前案即本院以101 年度審訴字第293 號確定判決既判力效力所及。而起訴書既認被告持有第三級毒品純質淨重達20公克以上之行為應獨立成罪，是依首揭判例意旨，就被告洪英哲被訴持有第三級毒品純質淨重達20公克以上罪嫌部分，應諭知免訴。又起訴書復認被告洪英哲持有第一級毒品、持有第二級毒品純質淨重達20公克以上之犯行如成立犯罪，則其持有第一級毒品之舉，應為嗣經本院變更起訴法條為轉讓第一級毒品罪之犯行所吸收；其持有第二級毒品純質淨重達20公克以上之舉，應為明知為禁藥而轉讓罪所吸收，而與前開經本院分別論罪科刑之轉讓第一級毒品罪、明知為禁藥而轉讓罪各具高低度吸收關係，是依前開判例意旨，就被告洪英哲被訴持有第一級毒品、持有第二級毒品純質淨重達20公克以上罪嫌部分，爰均不另為免訴之諭知，附此敘明。

丙、單獨諭知沒收部分

（一）按「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」；「下列之物沒收之：一、違禁物。前項第1 款之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」；「違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收」，毒品危害防制條例第18條第1 項前段；刑法第38條第1 項、第40條第2 項分別定有明文。又愷他命（Ketamine；俗稱「Ｋ他命」）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，應認係違禁物（最高法院100 年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照）。

（二）經查，被告洪英哲於事實欄一所示時、地為警查獲後，經警扣得之乾燥草葉1 包，經送正修科技大學超微量研究科技中心鑑驗結果，呈大麻酚、Delta-9-四氫大麻酚陽性反應（驗前毛重6.28公克，驗前淨重5.034 公克，取樣0.550 公克鑑析用罄，驗餘淨重4.484 公克），此有該中心100 年8 月1 日報告編號DR00-0000-000 號檢驗報告1 份在卷可參，核屬第二級毒品無訛；經警扣得之米白色結晶粒1 包及白色細結晶1 袋，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果，均含愷他命成分（該米白色結晶粒1 包，驗前淨重47.2730 公克，取樣0.0455公克鑑析用罄，驗餘淨重47.2275 公克、純度79.0％、純質淨重37.3457 公克；該白色細結晶1 袋，驗前淨重0.1220公克，取樣0.0075公克鑑析用罄，驗餘淨重0.1145公克、純度75.9％、純質淨重0.0926公克），此有該局航藥鑑字第1004277Q號毒品鑑定書1 份在卷可考，核屬第三級毒品無誤。而如前所述，被告洪英哲被訴持有第二級毒品純質淨重20公克以上、持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯行，分別經不另為免訴諭知及免訴判決，主刑如不成立，沒收之從刑即失其附麗。惟查，起訴書中既就扣案之大麻1 包、愷他命1包均請求依法宣告沒收，自不妨認係單獨宣告沒收之聲請，爰依前開法條之規定，就扣案驗餘之第二級毒品大麻1包宣告沒收銷燬、就扣案驗餘之第三級毒品愷他命2 包宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第302 條第1 款，毒品危害防制條例第8 條第1 項、第5 項、第17條、第18條第1 項、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1 項、第25條第2 項、第55條、第51條第5 款、第38條第1 項、第40條第2 項，判決如主文。

本案經檢察官蕭永昌到庭執行職務。

刑事第十一庭審判長法 官 蔡榮澤