最高法院九十七年度台上字第四一０七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第四一０七號

上訴人

丙○○

上訴人

乙○○

上列一人選任辯護人

陳中柱律師

上訴人

甲○○

選任辯護人

黃俊六律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十月三十一日第二審判決（九十六年度上訴字第二一七三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度少連偵字第一０三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、發回（丙○○、甲○○）部分本件原判決認定：㈠、上訴人丙○○明知安非他命屬於毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得販賣，竟基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，以十七公克新台幣（下同）一萬三千元，每公克七百六十五元價格買入，而後以每公克一千元的價格售出，先後連續於：⒈民國九十四年四、五月間某日即與乙○○認識當日，在台北縣板橋市大觀路浮洲橋附近之某卡拉OK店，販賣安非他命三公克（三千元）予乙○○。⒉九十四年五月間，在新莊市新樹路，販賣安非他命五公克（五千元）予乙○○。⒊九十四年七月三十或三十一日，在台北縣泰山鄉，販賣三千元安非他命予甲○○。⒋九十四年八月四日，在台北縣泰山鄉，再販賣三千元安非他命予甲○○，⒌九十四年八月八日，在台北縣泰山鄉○○○路○○○號香格里拉汽車旅館，販賣安非他命０‧二公克（二百元）予乙○○。丙○○因販毒所得財物共一萬四千二百元。㈡、上訴人甲○○明知Ｋ他命屬於毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，竟基於販賣第三級毒品Ｋ他命的概括犯意，自九十四年七月二十三日起至同年八月五日止，詳如原判決附表三所示，在桃園獅子王舞廳，以每支四百元的價格買入，再以每支七百元的價格，連續販賣數量不等的Ｋ他命給舞廳內如原判決附表三所示不詳姓名之「阿賓」等人。甲○○因販賣Ｋ他命所得財物共九萬八千五百元等情。因而撤銷第一審關於論處丙○○轉讓第二級毒品罪刑及諭知被訴販賣第二級毒品部分無罪，暨諭知甲○○無罪部分之判決，改判依修正前刑法連續犯規定，分別論處丙○○連續販賣第二級毒品罪刑，甲○○連續販賣第三級毒品罪刑，固非無見。

惟查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」，所指審判外之陳述「具有較可信之特別情況」之條件，係屬證據能力之規定，非屬證明力之問題，故法院應依審判中及審判外各陳述當時之原因、過程、內容、功能等外部附隨之環境或條件加以觀察，以判斷先前之陳述，是否出於「真意」之供述，有無違法取供等，其信用性獲得確定保障之特別情況。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。此得心證之理由，須於判決內詳述其理由，方為適法。原判決依憑甲○○、黃○琴（已改名為黃○蓁）於警詢之陳述，資為認定丙○○有販賣第二級毒品犯行之論據，惟原判決並未於理由內說明甲○○、黃○琴於警詢時所為之陳述，如何符合上述可信性及必要性之例外情形，反援引與甲○○、黃○琴於警詢時之陳述有無證據能力之判斷無關之刑事訴訟法第一百八十六條第一項、第一百五十九條之四規定，認渠等之警詢筆錄有證據能力云云（見原判決理由壹、二），併有判決不載理由及適用法則不當之違背法令。㈡、有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，自屬理由不備，如理由已有說明，而事實無此記載，則理由失其依據，均屬判決理由矛盾之違背法令。又販賣毒品罪，以行為人基於營利目的，而販入或賣出毒品，或二者兼而有之之行為者，為其構成要件。故行為人有無此項犯罪目的條件（營利意思），自應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始稱適法。關於丙○○部分，原判決雖於理由內論述丙○○販賣安非他命有營利意圖且獲有利得，然並未於事實欄認定記載丙○○係基於營利之目的而為，致理由失其依據；關於甲○○部分，原判決並未於事實欄認定其係基於營利之目的販賣Ｋ他命，理由欄內亦未詳細敘明如何認定其有營利目的所憑之證據及其認定之理由，即遽行論以連續販賣第三級毒品罪刑，均有判決不載理由之違背法令。又原判決於事實欄分別認定記載查扣乙○○所有之安非他命三包，甲○○所有之Ｋ他命十七瓶及一大包，並分別諭知沒收銷燬（安非他命）及沒入銷燬（Ｋ他命），然理由內均未說明如何認定扣案之上開物品確屬第二級毒品安非他命及第三級毒品Ｋ他命所憑之證據，亦有可議。

㈢、毒品危害防制條例所謂之「販賣」毒品行為，係指行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品，或兩者兼而有之之行為而言。所謂「轉讓」毒品，則係指行為人無營利之意圖，而將毒品交付他人並移轉所有權之行為，至於該轉讓行為本身係有償或無償，並無影響，亦非轉讓行為與販賣行為區別之所在。販賣毒品罪與轉讓毒品罪之犯罪構成要件並不相同，惟賣出毒品與轉讓毒品兩者間，行為人係先持有毒品，並將其持有之毒品交付予他人之基本社會事實相同，故檢察官依販賣毒品罪或轉讓毒品罪起訴，法院於不變更起訴犯罪事實同一性之範圍內，自得變更起訴法條改依轉讓毒品罪或販賣毒品罪論處。惟法院於變更檢察官所引應適用之法條時，自應於判決書理由內記載所憑之理由及適用之法律，否則即有判決不載理由之違背法令。本件原判決事實欄貳、五認定丙○○於九十四年八月八日，在香格里拉汽車旅館販賣安非他命０‧二公克（二百元）予乙○○部分，檢察官係依毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪嫌起訴（見起訴書犯罪事實欄㈢及附表二編號五），原判決就此部分改按販賣第二級毒品罪論擬，然並未於理由內敘明法律上之依據，亦未引用刑事訴訟法第三百條，自非適法。另原判決於理由內說明「丙○○於販賣安非他命予乙○○的犯行中，並提供若干安非他命供乙○○施用，應涵攝於販賣的行為中不另論轉讓罪，即無須另為無罪諭知。」云云（見原判決第八頁，理由伍、㈡），其所持之法律見解尤屬可議。㈣、依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，並不包含經查獲之第三、四級毒品在內。至於同條第一項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。性質屬於行政罰，並非刑法規定之從刑，法院就犯罪行為依刑事訴訟程序裁判時，自不得援引上開規定將查獲之第三、四級毒品諭知沒入銷燬。又同條例第十九條第一項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品，均屬該條例所規定之犯罪行為，而該條例對於犯上開各罪經查獲之第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，而該等行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之，始為適法。原判決將甲○○持有扣案之Ｋ他命，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定諭知「沒入銷燬」，適用法則自有不當。丙○○、甲○○上訴意旨分別指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決關於丙○○、甲○○部分有撤銷發回更審之原因。

二、駁回（乙○○製造改造手槍）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○上訴意旨略稱：乙○○坦承製造原判決附表二所示之改造手槍及土造子彈，但均尚未對社會發生危害之事實，乙○○既已自白，犯罪後態度良好，原判決未依刑法第五十七條、第五十九條酌量減輕其刑，顯有判決不備理由之違背法令等語。

惟查原判決認定乙○○有原判決事實欄一所載之犯行，因而維持第一審依想像競合犯從一重論處乙○○未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑（處有期徒刑八年，併科罰金新台幣一百二十萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算），駁回乙○○在第二審之上訴，已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何不適用法則或適用不當之違背法令情事，徒以上揭情詞漫詞指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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