臺灣高等法院100年度上易字第2455號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上易字第2455號

上訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

許家榮

　　　　　　楊文慶

上列上訴人因被告恐嚇取財等案件，不服臺灣基隆地方法院100年度易字第130 號，中華民國100 年7 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署99年度偵字第5788號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、許家榮有違反毒品危害防制條例等多項前科，最近一次係於民國98年間，因公共危險罪，經臺灣桃園地方法院以98年度桃交簡字第3524號處有期徒刑3 月確定，於99年3月8日易科罰金執行完畢。緣許家榮於民國99年10月22日18時30分許，打電話向周文樹邀約喝酒，嗣開車載周文樹至新北市汐止區國泰醫院旁附近餐廳聚餐、飲酒，而楊文慶（判決詳後）亦於斯時抵達，用畢，3人接續至台北市「大都會酒店」及「新加坡舞廳」喝酒，後復相偕返回新北市○○區○○街某處賭博，時周文樹已有酒意，至翌日（即23日）凌晨約5、6時許，周文樹始返回住家，而於99年10月24日經許家榮告知周文樹賭輸積欠賭債，周文樹乃避不見面。嗣許家榮竟基於恐嚇之故意，於99年10月26日10時49分許，以0000000000號行動電話傳送簡訊予周文樹使用之0000000000號行動電話，恫稱：「阿樹做人不要這麼沒擔當，我們出去喝酒爽你在爽，現在你做的事躲起來丟給我，你不出面處理你是我帶去人如果逼我，那我只好帶去你家，阿樹你是男人做事要敢當，你昨天去報警已經把人家惹火了，出面談我還可以幫你，不然後果你自己負責」等語，以加害生命、身體之事恐嚇周文樹，周文樹因而心生畏懼，致生危害於安全。

二、案經周文樹訴由基隆市警察局第三分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項亦定有明文。被告就以下所援用證人於警詢及偵查中陳述之證據能力，於準備程序中已陳明不爭執之意旨（本院卷第41、42頁），本院審酌上開證人審判外陳述作成時之情況，認為以之作為證據應屬適當，而得作為證據。

乙、實體方面：

壹、有罪部分：

一、訊據被告許家榮固坦承於上揭時、地曾發出上揭簡訊予告訴人之事實，惟矢口否認有何恐嚇之事實，辯稱：因為告訴人周文樹賭博輸了錢，就一直避不見面，因為告訴人是我帶去賭博的，告訴人不還錢，我會覺得對人家不好意思，才發簡訊給告訴人，但是並沒有惡意云云。經查：

㈠被告許家榮於99年10月22日晚間，偕告訴人至新北市汐止區國泰醫院旁附近餐廳聚餐，之後接續至台北市「大都會酒店」及「新加坡舞廳」喝酒，復返回新北市○○區○○街某處賭博，時告訴人已有酒意，至翌日（即23日）凌晨約5 、6時許告訴人始返回住家，告訴人並於99年10月24日經被告許家榮告知積欠賭債等情，為被告許家榮所自承，核與被告楊文慶所供大致相符，復據證人即告訴人周文樹於原審證稱在卷，且與證人施義益於原審證述情節相符，此部分事實應堪認定。

㈡被告許家榮於99年10月26日上午10時49分許，以手機傳送簡訊予告訴人稱：「阿樹做人不要這麼沒擔當，我們出去喝酒爽你在爽，現在你做的事躲起來丟給我，你不出面處理你是我帶去人如果逼我，那我只好帶去你家，阿樹你是男人做事要敢當，你昨天去報警已經把人家惹火了，出面談我還可以幫你，不然後果你自己負責」等語，為被告許家榮所坦承，並經證人即告訴人周文樹證稱明確，復有翻拍簡訊畫面3 幀附卷（偵查卷第6 、7 頁）可稽。觀以被告許家榮於前一日即99年10月25日晚間，曾經前往告訴人周文樹住家，向其催討賭債，因告訴人周文樹未敢出面，而僅遇到告訴人周文樹的弟弟周文山，此據證人即告訴人周文樹及證人周文山於原審證稱在卷（原審卷第68-76、78-80頁）；且審繹本件告訴人周文樹積欠賭債之過程，告訴人周文樹於99年10月22日夜間至翌日凌晨，業已分別經被告許家榮等人帶往餐廳、大都會酒店及新加坡舞廳等處飲酒，在已有酒意的情況下欠下鉅額賭債，此等情節均非一般人日常生活所經歷，而告訴人周文樹對於本件債務之發生應已逾控制、預見之範疇，再衡諸一般社會通念上，賭債之催討往往事涉暴力，因此，被告許家榮所發送簡訊之內容「人如果逼我，那我只好帶去你家」「你昨天去報警已經把人家惹火了，出面談我還可以幫你，不然後果你自己負責」，客觀上自屬以危害生命、身體之事通知告訴人周文樹，準此，告訴人周文樹證稱：伊聽了當然會害怕乙節，尚屬有據，被告許家榮之恫嚇內容已致生危害於安全，亦堪認定，被告許家榮辯稱：發送簡訊只是要提醒告訴人周文樹，沒有惡意云云，要難採信。

㈢綜上，經本院調查證據且剖析其等證明力結果，應認本件事證已臻明確，被告許家榮犯行，洵堪認定，應依法論罪科刑。

二、核被告許家榮所為，係犯刑法第305 條之恐嚇罪。檢察官起訴意旨認係犯刑法第346 條第1 項之恐嚇取財罪，尚有未洽，惟此部分社會基本事實相同，經本院諭知後爰依法變更起訴法條。又被告前有如前揭犯罪事實欄所載之論罪科刑及執行完畢之紀錄，此有本院被告前案紀錄表1 份在卷可按，其受有期徒刑執行完畢，於5 年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

三、原審未察，採信被告許家榮之辯解，以犯罪不能證明，而諭知被告許家榮無罪之判決，尚有未洽，檢察官據此提起上訴，指摘原判決不當，洵有理由，自應由本院將原判決上開部分撤銷，另為適法之判決。爰審酌被告許家榮犯罪之動機在於追討賭債、以簡訊恐嚇被害人之犯罪手段，致生危害被害人之安全，並審酌被告之生活狀況、品行、智識程度、犯罪所生之危險、犯罪後否認犯罪之態度等一切情狀，判處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

貳、無罪暨不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另以：被告許家榮、楊文慶基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於99年10月22日18時30分許，由被告許家榮打電話向告訴人周文樹佯稱因與太太離婚心情不好，想找其喝酒，嗣被告許家榮即開車載告訴人周文樹至汐止國泰醫院旁附近餐廳聚餐，而被告楊文慶亦於斯時抵達。用畢，被告楊文慶即佯向告訴人周文樹提議至台北「續攤」，告訴人周文樹本不欲前往，惟被告許家榮、楊文慶一再邀約，其3 人即共搭被告楊文慶所駕之小客車至台北市「大都會酒店」喝酒，席間被告許家榮、楊文慶及楊文慶另找來之2 名真實姓名年籍不詳成年男子，輪流或聯合向告訴人周文樹敬酒、灌酒，至同日晚間11時許告訴人周文樹已將近酒醉。許家榮及楊文慶見狀，繼而再帶告訴人周文樹至台北市「新加坡舞廳」喝酒，並由被告許家榮、楊文慶及上揭2 名真實姓名年籍不詳成年男子輪流或聯合向告訴人周文樹敬酒、灌酒，至翌日（即23日）凌晨，被告許家榮、楊文慶見告訴人周文樹已然醉倒，不醒人事，始於翌日凌晨約5 、6 時許將告訴人周文樹載返家中。而於99年10月24日下午約1 時許，被告許家榮即打電話予告訴人周文樹，向告訴人周文樹偽稱於99年10月22日喝完酒後，周文樹有跟去賭博，欠其及楊文慶賭債200 萬元並有簽立本票云云，嗣並再連續撥打3 、4 次電話向告訴人周文樹索討賭債，並向告訴人周文樹恐嚇稱：如不還錢，楊文慶等人會對其不利等語，復於同年10月25日晚上7 時至9 時許，被告許家榮先後2 次率真實姓名年籍不詳成年人約3 、4人至7 、8 人到告訴人周文樹家中索債未果。（以下為被告楊文慶部分，被告許家榮所涉部分業經本院論罪科刑如前）後於99年10月26日10時49分許，被告許家榮以手機傳簡訊予告訴人周文樹恫稱「阿樹做人不要這麼沒擔當，我們出去喝酒爽你在爽，現在你做的事躲起來丟給我，你不出面處理你是我帶去人如果逼我，那我只好帶去你家，阿樹你是男人做事要敢當，你昨天去報警已經把人家惹火了，出面談我還可以幫你，不然後果你自己負責」等語，致告訴人周文樹心生畏懼。於99年11月底至12月初某日，由告訴人周文樹之弟周文山在告訴人周文樹住處附近給付被告許家榮現金30萬元，惟被告許家榮未將告訴人周文樹簽立之「本票」返還予告訴人周文樹，告訴人周文樹始知受騙。因認被告2 人係共犯刑法第339 條第1 項詐欺取財罪、同法第346 條第1 項恐嚇取財罪。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；且事實之認定應憑證據，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之依據；次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨及82年度臺上字第163 號判決意旨可循。

三、訊據被告許家榮、楊文慶坦承於99年10月22日晚上有跟告訴人周文樹到國泰醫院旁的餐廳吃飯喝酒，之後再至台北「大都會酒店」、「新加坡舞廳」喝酒，惟均否認有何詐欺取財、恐嚇取財犯行，被告楊文慶辯稱：我們後來與許家榮等人前往汐止賭博，是許家榮跟我賭，周文樹與許家榮玩公家的，周文樹確實有賭輸錢。至於許家榮為何向周文樹說他欠賭債200 萬元，伊不知情，亦不知道許家榮有向周文樹討賭債之情事，伊沒有與許家榮共同對周文樹詐欺或恐嚇取財等語；被告許家榮辯稱：整件事情確實是周文樹去賭博欠賭債，除了欠楊文慶賭債外，還有兩個我不太熟的朋友，當時我不讓周文樹玩，我們兩個還吵架，他還打我，說我看不起他，後來他下去跟人家玩，結果他輸了，後來我們回到汐止，周文樹告訴我說他賭輸200 多萬元等語。

四、查公訴意旨主張：被告許家榮、楊文慶明知告訴人並未賭博輸錢，2 人推由被告許家榮向告訴人恫稱：告訴人賭博輸錢，若不還款將有不利等語，即對告訴人恫稱不實之事實，據此認被告2 人對告訴人施以詐欺取財及恐嚇取財犯行。因此，茲應審查者，乃告訴人有無賭博及積欠賭債乙節，亦即被告許家榮告以告訴人上揭內容，是否屬虛妄不實，且係出於不法所有之意圖：

㈠證人即告訴人周文樹於原審證稱：「問：你之後怎麼回家的？答：到舞廳後喝酒一段時間，之後出來我腦袋一片空白。問：你之後有記憶是什麼時候？答：那時候一片空白的時候，在現場好像還有一個記憶在，好像我去賭博還是怎麼樣，1 、2 秒，一個影像出來。問：你有印象你跟他們去賭博？答：好像有個記憶，1 、2 秒一個印象，所以說我才怕……。好像後面有去賭博的印象，好像有簽字的印象， 1、2秒好像有簽字的印象。問：一開始你為什麼要打電話給許家榮？答：我要問他我昨天是怎麼樣。因為我有簽字的印象」（原審卷第64-65 頁），是以，依證人上揭所證，證人周文樹於原審雖證稱當時因有酒意，而意識並非清楚，但對於記憶中有經歷同往賭博之事實，則證稱明確，甚且擔心賭博簽立字據而打電話予被告許家榮，從而，依證人即告訴人周文樹之證詞，尚不能謂被告許家榮主張告訴人周文樹賭博輸錢之事，純屬虛妄。

㈡證人即告訴人周文樹弟弟周文山於偵查中證述：被告許家榮於99年10月25日晚上7、8時許有到伊兄周文樹住處，伊在2樓樓梯間遇見被告許家榮，被告許家榮說周文樹和他去賭博，欠他30萬元，後來伊問周文樹，周文樹說有等語（見偵查卷第62頁），復於原審審理時證述：有1 次，被告許家榮到伊兄周文樹住處2樓樓梯間大聲喊叫周文樹之名字，伊住在4樓，有聽見被告許家榮喊叫之聲音，所以出來問有什麼事情，被告許家榮即表示周文樹和他去賭博，有欠錢，伊即去問周文樹，當下周文樹沒有清楚地說他有賭博，之後周文樹要向伊借30萬元，他說好像有賭博等語（原審卷第78- 84頁），可悉告訴人既有印象參與賭博，始向其弟周文山表示賭博輸錢，並拜託周文山幫忙籌款30萬元以償還賭債。

㈢證人施義益於原審審理中具結證稱：當天伊有與楊文慶、許家榮、周文樹及另一名女子在國泰醫院附近一起用餐，之後楊文慶、許家榮、周文樹有一起去台北大都會酒店，伊沒有進去就走了，之後楊文慶、許家榮、周文樹他們去舞廳，伊接獲電話後，才去舞廳，席間許家榮提議要去賭博，所以就去汐止康寧路那邊賭博，該處是許家榮帶去的，參與賭博之人有伊、許家榮、楊文慶及另1 名綽號「客人」之人，周文樹則在旁喝茶，和女孩子在旁邊玩，後來周文樹就過來叫許家榮起來讓他玩，許家榮叫周文樹不要玩，周文樹硬要玩，並向許家榮說他要負責輸的錢，就換周文樹玩，但周文樹亂喊價，1 張牌就喊幾十萬元，我們沒有玩這麼大，如果牌不好，我們就不跟，牌好我們就跟，之後周文樹輸了200 多萬元，伊有贏周文樹約50萬元，最後周文樹與許家榮起衝突，因為許家榮阻止他不要亂玩，周文樹好像是喝醉，講話很大聲，在場女子嚇得都走光，因為沒有意思，所以就不玩了等語（原審卷第86-89 頁），亦證稱告訴人與被告許家榮等有前往汐止賭博之情，而徵諸被告許家榮於偵查初訊時，即供稱當天是到汐止伯爵山莊那裡賭博，有一個綽號「阿義」者也有去（偵查卷第52頁），因此證人施義益於原審所證，應非臨訟飾詞。

㈣承上調查結果，告訴人當天有前去賭博，且賭輸了錢乙節，應堪認定。至告訴人賭債金額及賭債對象，被告許家榮於偵查中供稱：和楊文慶及楊文慶的兩個朋友賭博等語（偵查卷第52頁），被告楊文慶雖於偵查初訊供稱：我沒有和周文樹賭，周文樹沒有欠我賭債云云，被告楊文慶嗣於原審則供稱：當天周文樹和許家榮公家一起賭，其他是舞廳認識的兩名男子各1 家，還有我，共4 家，周文樹有輸錢，輸多少我不知道等語（原審卷第22、23頁）而有不同，惟查被告楊文慶偵查初訊係以「詐欺案之被告」身分，經檢察官傳喚、訊問，被告楊文慶或為免除因與告訴人金錢糾葛而產生責任（偵查卷第53頁），而於偵查中辯稱周文樹並未輸伊賭債，亦屬可能，況且告訴人周文樹或因有酒意而對於賭輸之事實僅有印象，而未能明確記憶是否積欠賭債，然查既未有其他積極證據證明本案有詐賭或周文樹並未積欠賭債之事實，自難僅憑被告楊文慶曾一度否認與告訴人周文樹賭博，即認「告訴人周文樹積欠賭債」乙事，純屬不實。又關於被告許家榮、楊文慶及證人施義益供述賭債金額雖有不同，惟查，當天賭博者既有4 家，被告楊文慶及證人施義益對於其他人債務若干，是否完全清楚，要非無疑，而被告許家榮既未賭輸積欠債務，對於告訴人周文樹賭債之金額是否經轉述聽聞而來，其是否明確，亦有可疑，亦難遽認告訴人周文樹因賭博積欠被告楊文慶等賭債之事，核屬虛構，是以，被告許家榮告知告訴人周文樹「積欠賭債」之情，即難認係詐稱不實之事項或以將來之惡害恐嚇他人，而告訴人積欠賭債既非不實，被告2 人向告訴人催討賭債，主觀上亦難認係出於不法所有之意圖。

㈤又告訴人周文樹雖於偵查中指述：被告許家榮於99年10月25日晚上7 、8 時許，帶3 、4 人至伊住處樓下，同日晚上9時許，又帶了7 、8 人至伊住處，當時伊不敢出面，許家榮向伊弟弟周文山表示如不出面還，會叫人來討等語（見偵查卷第46頁）。惟查證人周文山於偵查中則證述：於99年10月25日晚上7 、8 時許，伊只有遇到許家榮1 人，許家榮要伊轉告周文樹出面處理等語（見偵查卷第62頁）；復於原審審理時證述：伊遇到許家榮那天，許家榮僅說周文樹去賭博，有欠人家錢，除此之外，沒有再講什麼，也沒有說要去找人來，當時許家榮說話聲音有比較大，但沒有表現出讓人害怕的樣子等語（原審卷第78-83 頁）。而證人周文山為告訴人之弟弟，衡情當無偏袒被告許家榮之理，其所證內容應屬實情，是告訴人指述被告許家榮於99年10月25日晚上7 、8 時許，帶3 、4 人至伊住處樓下，並向周文山表示如不出面還，會叫人來討乙情，尚難認定。又證人即告訴人周文樹於原審審理時證稱：於99年10月25日晚上9 時許，許家榮在伊住處樓下喊伊，伊從陽台看下去，看到許家榮和一個白毛的人，沒有看到其他人，另外還看到2 台車，其中1 台車是許家榮的，伊於偵查中說許家榮帶6 、7 人過來，是因為有看到2 台車等語（原審卷第70、71頁），足認告訴人周文樹僅見被告許家榮、一個白毛的人在其住處樓下及樓下附近停有2台車，其先前所稱「被告許家榮夥同6 、7 人前來討債之情」，核屬臆測之詞，自難遽採。

㈥又被告許家榮雖於99年10月26日10時49分許，以手機傳簡訊予告訴人周文樹以加害生命、身體之事恐嚇，致生危害於安全，惟此部分係被告許家榮1 人所為，且無證據證明被告楊文慶對於被告許家榮上揭所為事前知悉，且係基於犯意聯絡下推由被告許家榮1 人為之，即不能證明被告楊文慶參與此部分犯行。

五、公訴人所提證據，不足為被告楊文慶有詐欺取財、恐嚇取財犯行之積極證明，此外，查無其他積極事證足認被告楊文慶有公訴意旨之事實，不能證明被告楊文慶犯罪，自應諭知無罪之判決。

六、不另為無罪諭知（被告許家榮）部分：綜上調查結果，查無證據證明被告許家榮涉犯此部分罪嫌，而公訴意旨既認此部分，與被告許家榮前揭（恐嚇部分）論罪科刑部分，有事實上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。

七、上訴無理由（被告楊文慶）部分：

㈠原審以不能證明被告楊文慶犯行，而諭知被告楊文慶無罪之判決，經核尚無違誤。

㈡檢察官上訴意旨略稱：⑴被告2 人前後供述均不一致，就告訴人有無積欠被告楊文慶賭債及債務金額為何，被告楊文慶偵查中稱：贏了幾千元我就走了、我沒有跟周文樹賭，周文樹沒有欠我賭債云云，嗣於原審改稱：該局只有我有跟牌，另兩人沒有跟牌，所以他們要付我輸的近100 萬元云云，前後不符；另被告許家榮偵查供稱：他就跟楊文慶和楊文慶的兩個友人賭，後來周文樹輸了270 萬元云云，嗣於原審改稱：周文樹總共輸30萬元、30萬元是輸給楊文慶的朋友阿益云云，另證人施義益則證稱告訴人約輸200 多萬元，輸其50幾萬元，輸楊文慶80幾萬元，輸另一人70幾萬元，3 人所述均不相同，顯見被告2 人係向當時酒醉之告訴人訛詐賭債之事以詐取財物。⑵原審謂「至證人施義益、被告許家榮、楊文慶雖就至何人住處賭博、如何會合至汐止賭博處、周文樹各欠何人多少賭債等節所述略有出入，然其等為不供出提供賭博場所聚眾賭博之屋主、為圖免己身涉犯賭博罪嫌，自當就聚賭情事故為避重就輕之詞」，然被告2 人不願供出提供賭博場所聚眾賭博之屋主，與所述賭債金額不符何干？被告2人均稱有參與賭博，原審謂被告圖免己身涉犯賭博罪嫌，亦令人費解。本件關鍵在於倘告訴人賭輸而積欠賭債，在場參與賭博之被告2 人及證人施義益豈可能就賭債金額之陳述明顯歧異，原審不察，據證人施義益所述及告訴人自承酒醉迷糊間有賭博印象，率爾推斷告訴人有賭輸而積欠賭債，而認被告2 人無不法所有之意圖，實有商榷之餘地等語。

㈢經本院調查結果，告訴人當天有前去賭博，且賭輸了錢乙節，應堪認定。至告訴人賭債金額及賭債對象，被告許家榮、被告楊文慶及證人施義益所稱或有不同，然亦難遽此認定「告訴人當天有前去賭博，且賭輸了錢」乙事為虛妄，此業經本院詳予說明如前，是以，亦難認被告楊文慶向被告許家榮催討賭債，被告許家榮據而轉向告訴人稱「告訴人積欠賭債」，即難認係詐稱不實之事項或以將來之惡害恐嚇他人，主觀上亦難認係出於不法所有之意圖。又上訴意旨⑵部分，原審就不能認定「賭博及賭債為不實」於上訴意旨⑵所述部分之論證及說明，雖與本院不同，惟不能證明此揭事實之結論，則屬一致，是以，不能證明此部分公訴意旨之犯罪事實。綜上，檢察官此部分上訴意旨，並未提出任何新事證，而所提出之上訴理由，亦難遽認被告楊文慶有何起訴意旨所指之犯行，應認此部分上訴無理由，其上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第305 條、第47條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務