臺灣高等法院100年度上訴字第1330號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上訴字第1330號

上訴人

即被告

林靜莉

選任辯護人

劉君豪律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第3489號，中華民國100年3月29日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第27725號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林靜莉前因施用毒品案件，分別經原審法院以96年度訴緝字第58號判處有期徒刑4月、3月確定，及臺灣桃園地方法院以96 年度審訴字第5號判處有期徒刑3月15日、2月確定，上開4罪嗣經原審法院97年度聲字第3171號裁定應執行有期徒刑9月，於民國97年11月18日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項所規定之第一、二級毒品，不得持有及販賣、轉讓，竟基於販賣第一、二級毒品之犯意，分別於附表編號一至編號六所示之時間、地點、以附表所示價格販賣、轉讓海洛因、甲基安非他命予李怡如、王立中、王大偉等人。嗣經警於99年6月9日晚上11時10分許，至林靜莉址設臺北縣林口鄉○○○路1段156號4樓之住所執行搜索，並當場扣得林靜莉所有，分別供上揭犯行所用之分撥器1袋、海洛因1包（淨重2.72公克，驗餘淨重2.65公克）、甲基安非他命7袋（其中6袋毛重3.7360公克，淨重0.9860公克，驗餘淨重0.9858公克；1袋毛重0.1830公，淨重0.0430公克，因鑑驗取樣0.0005公克，剩餘0.0425公克）、葡萄糖2包、電子磅秤1個、搗碎器1組、電動攪拌器1組、CASIO牌行動電話1支（含0000000000號SIM卡1枚）、UTEC牌行動電話1支（含0000000000號SIM卡1枚）等物品，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局移送台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，及所有非供述證據，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告林靜莉及其辯護人於本院審理中對於該等證據方法之證據能力均不爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋及第159條之5第2項之規定，認各證據資料均有證據能力。

貳、實體方面：

一、上揭事實，業據被告林靜莉坦承不諱，核與證人即向被告林靜莉購買毒品之李怡如、王立中、王大偉分別於警詢、偵查中證述之情節相符（見偵字卷第14頁、第17至18頁、第19至20頁、第47至51頁、第55至56頁、第59至61頁），此外並有被告持用之門號0000000000號、0000000000號電話通訊監察譯文、扣押物品目錄表、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書各1份在卷可資佐證，足見被告任意性自白，核與事實相符，足以憑信。

二、查販賣毒品係政府嚴予查緝、懲以重典之違法行為，且上揭毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端親送至交易處所，或於自己住處為交易毒品之處所，平白無端義務為該買賣之工作，況前揭通訊監察譯文中，被告與證人之對話顯示被告對於不同對象，交易之價格、毒品之品質均能有所調整，已顯示其出售價格隨毒品純度、成分而改變，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。是被告販賣毒品予附表所示對象之行為，有從中賺取差價牟利之營利意圖，至屬灼然。綜上，本案事證已臻明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪，及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪（即附表編號六所示無償提供甲基安非他命予李怡如之行為）。其於販賣前後持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告於附表六所示之時間，同時交付海洛因、甲基安非他命予李怡如，係以一行為同時觸犯上開二罪名，應依想像競合犯之規定，從一重之販賣第一級毒品罪處斷。被告就附表編號一至編號六所示各次販賣毒品之犯行，犯意各別、行為互殊，均應予分論併罰。被告前因施用毒品案件，分別經原審法院以96年度訴緝字第58號判處有期徒刑4月、3月確定，及臺灣桃園地方法院以96年度審訴字第5號判處有期徒刑3月15日、2 月確定，上開4罪嗣經97年度聲字第3171號裁定應執行有期徒刑9月，於97年11月18日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應依累犯之規定加重其刑（死刑、無期徒刑部分依法不得加重）。被告就附表編號一、二、三、

五、六所示各罪，於偵查及審判中均自白犯罪，應就該部分依毒品危害防制條例依第17條第2項規定，減輕其刑。另本院審酌被告單次販賣海洛因之數量各僅約0.45公克，數量甚微，且各次所得僅3,000元，與大量出售海洛因，以賺取巨額價差者，尚屬有別，其因而觸犯法定刑為死刑、無期徒刑之極刑重典，有法重情輕堪予憫恕之情形，爰依刑法第59條之規定，就附表編號一、二、三、六部分遞予減輕其刑。又被告於99年6月10 日經移送板橋地檢署檢察官偵訊時，隨即向檢察官表明其毒品上游係湯李傳，並提供湯李傳之聯絡電話等線索，使負責本案偵查之新北市政府警察局刑警大隊因而得以循線查獲湯李傳等情（湯李傳所涉販賣毒品犯行現另案由臺灣臺北地方法院審理中，有原審依職權查詢之台灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第23848、27991號、100年度毒偵字第243號起訴書在卷可稽），業據承辦員警邱昱聞於原審到庭證述屬實（見原審卷第78頁反面、79頁），堪認被告應符合毒品危害防制條例第17條第1項所指供出毒品來源，因而查獲其他正犯之減刑規定，應就附表一至編號六所犯各罪均遞減輕其刑。

參、對原審判決之評價

一、原審論處被告罪刑本非無見，惟「有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之。」、「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二。」刑法第71條第2項、第66條分別定有明文，而供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。是本件三次減輕，自應依序將供出來源因而破獲之減輕排到最後減之。原審先依供出來源因而破獲減之，再遞減另二者，疏未依法遞減，尚有不合，且依被告供述扣案葡萄糖2包是要摻毒，顯示其係供犯罪所用之物，原審漏未依法沒收，亦有未恰。被告上訴指摘原判決量刑過重，雖無理由，惟原判決既有如上可議之處，仍屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前有數次施用毒品前科，明知毒品對人體身心健康危害之烈，並受有減刑之寬典，竟變本加厲進而從事販賣毒品犯行，擴大毒品危害範圍，加深對社會之危害，且其明知刑責嚴重仍屢次故意犯罪，各應施以相當之刑罰，以求收矯治及社會防衛之效，兼衡被告犯後終知事證明確，未再多為無謂辯解而坦承犯行，暨其智識程度、犯罪動機、目的、犯罪次數、交易金額、犯後態度等一切情狀，各量處如附表所示之刑，並仍定其應執行刑有期徒刑13年9月，以示儆懲。

二、按依毒品危害防制條例第19條第1項：「犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院93年度台上字第2670號判決意旨參照），是販賣毒品所用之物或所得之金錢，無論已否扣案，即應依法沒收。本件被告販賣第一、二級毒品之所得現金共計新台幣21900元（各次販毒所得詳如附表所示），應各依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又扣案之海洛因1包（驗餘淨重2.65 公克）、甲基安非他命7袋（其中6袋毛重3.7360公克，淨重0.9860公克，因鑑驗取樣0.0002公克，剩餘0.9858公克；1 袋毛重0.1830公克，淨重0.0430公克，因鑑驗取樣0.0005公克，剩餘0.0425公克），被告供稱係販賣所餘之毒品，按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院99年度台上字第6944號判決參照），是上揭被告經查獲時持有之毒品，應依同法第18條第1項規定，於被告本件最末次販賣海洛因、轉讓甲基安非他命毒品犯行高度行為主文項下諭知沒收銷燬；另上揭海洛因外包裝袋1只、甲基安非他命外包裝袋7只、葡萄糖2包、分撥器1袋、電子磅秤1個、搗碎器1組、電動攪拌器1組、廠牌CASIO行動電話1支（內含000000 0000號SIM卡1張）、廠牌UTEC行動電話1支（內含000000 0000號SIM卡1張），為被告所有供其為本案犯行所用之物，業經被告供明於卷，均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定宣告沒收（最高法院96年度台上字第5551號判決參照）。至扣案之其餘物品，被告辯稱係自行施用毒品所用，或與本案犯行無關之物，既查無積極證據足資認定與被告本案犯行有關，即不宜於本案併予諭知沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第55條、第59條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。