臺灣高等法院100年度上訴字第2250號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上訴字第2250號

上訴人

即被告

羅民先

選任辯護人

邱鎮北律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院100年度訴字第250號，中華民國100年6月10日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第5347 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、羅民先明知麻黃(Ephedrine)係毒品危害防制條例第2條第2項第4款所定之第四級毒品，非經主管機關許可，不得持有、販賣，竟為圖謀販賣毒品賺取價差之利益，先與真實姓名年籍不詳綽號「小陳」之成年男子（下稱「小陳」）聯絡約妥購買第四級毒品麻黃，並於民國100年2月初，基於販賣第四級毒品麻黃營利之犯意，在桃園火車站，交付新臺幣3萬6千元予小陳做為購毒價金，並約定由羅民先親至臺灣高鐵左營站拿取販入之麻黃。羅民先乃於100年2月18日上午10 時57分許自桃園搭乘臺灣高鐵車次637至高雄，並於同日上午9 時39分、10時22分、10時27分持所有之0000000000號行動電話與「小陳」持用之0000000000號行動電話聯絡拿取毒品之事，嗣於同日中午12時36分抵達高雄後，即依約前往高雄市美濃區之某台塑加油站前，向「小陳」取得如附表一編號㈠所示之麻黃3 包，並於同日下午2 時許搭乘臺灣高鐵車次700 返回桃園，於同日下午3 時38分許抵達桃園，擬以購得之麻黃出售牟利。惟於同日下午4 時29分許在臺灣高鐵桃園站停車場前遇警盤查，經羅民先同意搜索，而查扣如附表一所示麻黃、包裝袋、附表二所示行動電話及附表三所示與本案無關之行動電話，始悉上情。

二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局移送暨新竹市警察局第一分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、上訴人即被告羅民先關於本案之供述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情形，亦未違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定，依刑事訴訟法第156 條第1 項、第158 條之2 規定，應認有證據能力。

二、鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用前開規定，刑事訴訟法第 206條第1項、第208 條第1項前段定有明文。查本判決引用之鑑定報告（詳後述）為檢察官指揮司法警察囑託鑑定機關執行鑑定職務出具之書面鑑定報告（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函示要旨參照），依刑事訴訟法第159 條之立法意旨及同法第206 條規定，得為證據。

三、附表一、二所示扣案物品，係經被告同意後，由執行人依刑事訴訟法第131條之1前段規定搜索查扣，並經執行人員出示證件，將被告同意搜索之旨記載於搜索扣押筆錄，有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄在卷可按（見偵查卷第17至20頁），自得憑為認定犯罪事實之證據。辯護人雖質疑司法警察何以到場查察，然本案係依刑事訴訟法第131條之1同意搜索之規定查獲相關事證，業如前述，故不論搜索執行人係依線報或其他原因獲悉上情，均無礙其為合法搜索之認定，故辯護人執此質疑查獲經過，無足影響對於本件扣押合法性之判斷。

四、本判決引用之其他證據資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第 159條之4 顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且未據檢察官、被告及辯護人於法院審理時爭執其證據能力，本院斟酌本案卷內之證據並無非法取得之情形，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵查卷第79、80頁、原審卷第24、25、39、40頁、本院卷第28 頁背面），並有臺灣高鐵票根2張、新竹市警察局第一分局搜索扣押筆錄、查獲現場照片、0000000000及0000000000號行動電話查詢資料暨通聯紀錄在卷可稽（見偵查卷第14、18至22、25至29、49至50、52至53頁），且扣案之棕色晶體經鑑定結果顯示含第四級毒品麻黃成分（詳如附表一編號㈠所示 ）之事實，亦有內政部警政署刑事警察局100年3 月28日刑鑑字第1000024495號鑑定書在卷可參（見偵查卷第75、76頁），核均與被告前述任意性自白相符，堪信為真實。雖被告之選任辯護人迄本院審理期日，始主張本件係陷害教唆，並為被告辯稱：被告聽信友人「小陳」的話，到南部向「小陳」購買扣案之毒品，，然被告並無前科，未遭監聽，搭車到高雄沒人知道，回到桃園高鐵站竟為海巡署人員查獲，且知道被告持有毒品，因之懷疑「小陳」係警方線民，可能為「陷害教唆」云云。然查：所謂陷害教唆，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言。換言之，刑事法上所謂之「陷害教唆」係指行為人以誘人入罪之意思，對於一個原無犯罪念頭之人，經由明示或默示之意思表示，惹起被教唆人之犯罪決意，如行為人本即有犯罪之念頭，警察人員縱有實施誘捕偵查之方法，僅係讓其犯行提前浮現，並非藉此惹起行為之犯意，此則與陷害教唆不同。查被告於檢察官訊問時供稱：其購買麻黃係要賣給別人等語（見偵查卷第79頁）；及於原審供承：向小陳購買麻黃之目的係為了賺中間差價等語甚詳（見原審卷第39頁），足見被告本有購入毒品再轉賣牟利之意圖，並非原無犯罪念頭而因他人造意所致，而與「陷害教唆」有間。辯護人徒以陷害教唆為辯，復未提出具體事證為佐，難認可採；況辯護人既知被告於偵查及原審均坦承犯罪（承認有犯罪故意），而經原判決依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，又於本院準備程序表示「如果法院會依刑法第59條減刑，我們就不主張陷害教唆」，顯非本於具體事證所為之事實或法律上主張，自無足採。綜上所述，本件事證明確，被告販賣第四級毒品之犯行，堪以認定。

二、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照）。又販賣毒品罪，不以販入後復行賣出為構成要件，祇須行為人以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成。查被告販入上述毒品之初，即有以之出售圖利之犯意，是核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第4項之販賣第四級毒品罪。被告持有第四級毒品麻黃之目的既在販賣，則其持有第四級毒品麻黃之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。次按毒品危害防制條例所稱之運輸，係指單純運輸並無他項目的者而言，若以販賣目的而從事於搬運之行為，仍成立意圖販賣而持有（或販賣）之罪（最高法院24年上字第1673號判例、92年度臺上字第1184號判決意旨參照），查被告既係為圖出售營利而販入第四級毒品麻黃，並前往高雄拿取所販入之毒品後返回桃園，顯係為販賣目的而從事搬運行為，並非無他項目的而單純運輸麻黃，尚無從另論運輸第四級毒品犯行，附此說明。又被告於偵查、原審及本院自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。再按刑法第59 條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；至於被告有無前科、犯罪情節輕重、所生危害性等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減刑之理由；經查被告意圖營利販入之毒品數量非少，倘毒品成功流入市面，對社會秩序及國民健康危害至鉅，將嚴重影響社會治安，難認其犯罪情節在客觀上足以引起一般人之同情，至被告犯後坦承犯行之犯後態度，乃刑法第57條所定科刑時應注意事項，核與刑法第59條所定犯罪情狀是否顯可憫恕有間，是衡諸本案犯罪情節，依上開規定減輕其刑後，並無科以法定最低度刑仍嫌過重而堪以憫恕之情形，不另依刑法第59條酌減其刑，附此說明。

三、辯護人雖另主張：被告已供承以行動電話與「小陳」持用之0000000000號行動電話聯絡毒品購買及取毒事宜，應依毒品危害防制條例第17 條第1項減刑云云。然按犯販賣或轉讓毒品之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，始得減輕其刑，毒品危害防制條例第17 條第1項定有明文。是被告於警詢雖供承：撥打上開行動電話與「小陳」聯繫等情，然經檢察官依上開行動電話查知持用人為陳王秀真（見偵查卷第49頁），並傳訊證人陳王秀真、陳晉豐後，業據其二人於檢察官訊問時證稱：99年11月起即未再使用該門號電話等情甚詳（見偵查卷第71、72頁），事後並以電子郵件具狀向檢察官陳報該門號業經掛失停話等情無訛（見原審卷第29頁）；參以，本案確未因被告供述「小陳」持用之0000000000號行動電話，查獲其毒品來源，而查知其他正犯或共犯等情，業經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局以100年9月14日新竹機字第1000013317號函函述甚詳，有該函件可按（見本院卷第40頁），足見被告於警詢所供僅「小陳」持用之手機門號，尚非供出明確之毒品來源，且未因而查獲其他正犯或共犯，自難認已符合毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，無從依該項規定減免其刑，附此敘明。被告之選任辯護人執此辯以：被告所涉犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減免其刑云云，難認有據；且所請再傳訊陳晉豐、陳王秀真為證，已無必要，均附此說明。

四、原審適用毒品危害防制條例第4 條第4 項、第17條第2 項、第19條第1 項前段，刑法第11條、第38條第1 項第1 款等規定，審酌被告為圖轉售牟利而販入大量麻黃，純度高達86％，如流入市面，將嚴重損及我國社會之安全及國人之健康，所幸前開毒品及時為警查扣，而未流入市面，且被告於偵審中坦承犯罪之犯後態度良好等一切情狀，量處有期徒刑 1年8月，且說明：⑴依毒品危害防制條例第2 條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰；惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；從而，依同條例第18 條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品（按依98 年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第11條第5項、第6項之規定，此處應指持有第三級、第四級毒品純質淨重未滿20公克者）而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19 條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95 年度臺上字第911號判決參照）。是本件扣案如附表一編號㈠所示之第四級毒品麻黃，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。⑵扣案如附表一編號㈡所示之包裝袋3 枚（用以包裝附表一編號㈠之毒品，防止其潮濕、裸露，便於攜帶之用）、如附表二所示行動電話1 支，係被告所有且供本件販賣毒品所用之物（見本院卷第38 頁背面），均依同條例第19條第1項規定諭知沒收，且上開物品均已扣案，並無全部或一部不能沒收之可能，自無庸諭知追徵價額或以被告之財產抵償。至附表三所示行動電話2支，並無證據證明係供本案犯罪所用之物，亦非違禁物，均不為沒收之諭知。經核其認事用法並無違誤，量刑亦稱允當。

五、被告上訴意旨雖執前詞主張：本案高度懷疑係「陷害教唆」，且被告已供出小陳之行動電話，原判決未依毒品危害防制條例第17 條第1項減刑，且量刑過重，容有未當云云，然查：⑴被告原即意圖轉售牟利而購入毒品等情，業如前述，是其購入上開毒品顯非原無犯罪念頭而因他人造意所致，核與「陷害教唆」有間，業如前述，是辯護人徒以此為辯，又未提出具體事證為佐，無足以此為有利被告之認定。⑵被告雖供承以行動電話與「小陳」持用之0000000000號行動電話聯絡毒品購買取毒事宜，然被告於警詢所供僅「小陳」持用之手機門號，尚非供出明確之毒品來源，且本案並未因而查獲其他正犯或共犯，業經檢察官查證屬實，並經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局函述甚詳，業如前述，難認已符合毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，自無從依該規定減免其刑。被告之選任辯護人執此指摘原判決未適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定減免其刑為不當，難認有據。⑶按量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。查原判決業於理由內詳為說明其如何以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列情狀，而為刑之量定，且說明不依刑法第59條減輕其刑之理由，並無裁量權濫用或失之過重之情形，核無不當。綜上所述，被告提起上訴，執前詞指摘原判決為不當，為無理由，應予駁回。又被告係為牟一己私利，起意轉售毒品得利而為本件犯行，業據其供述甚詳，足見被告明知毒品麻黃對個人身心健康、社會秩序及整理人力資源完整性均有高度危害，仍為圖高利，甘犯重罪，鋌而走險，且其為牟私利所購入之毒品數量非少，難認無再犯之虞，爰不予宣告緩刑，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。

刑事第七庭審判長法 官 溫耀源