臺灣高等法院100年度上訴字第2353號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上訴字第2353號

上訴人

即被告

王文龍

指定辯護人

本院公設辯護人 周君穎

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴字第793號，中華民國100年6月10日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵緝字第694號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、王文龍前因犯下列各罪，均經判處有期徒刑確定，並已執行完畢（於本案構成累犯之前科）：

㈠前因於自不詳時起至民國94年2月7日為警採尿前回溯26、96小時內某時止，分別犯連續施用第一、二級毒品罪，經臺灣板橋地方法院以94年度訴字第785號刑事判決分別判處有期徒刑10月、7月，並定其應執行刑為有期徒刑1年3月，於94年9月22日確定。

㈡又因自94年8月24日後某日起至95年6月16日止，犯連續施用第二級毒品罪，經臺灣宜蘭地方法院以該院95年度訴字第396號刑事判決判處有期徒刑1年，於95年11月6日確定。

㈢上開㈠、㈡所示之罪刑，自95年6月17日入監執行後，再經臺灣宜蘭地方法院分別減刑並就分別定應執行刑，於96年11月23日假釋出監，假釋期間付保護管束，於96年12月24日保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢。

二、王文龍於99年11月2 日上午11時許，在臺北縣土城市（現改制為新北市土城區，下同）龍泉路附近公墓旁，拾獲如附表編號一所示之有殺傷力之改造手槍、同表編號二所示之有殺傷力之非制式子彈（無證據可認係遺失物；而其同時拾獲之同表編號三至五所示之非制式子彈與彈殼，依鑑定結果無殺傷力），詎其明知具有殺傷力之手槍及子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例之管制手槍及子彈，非經中央主管機關之許可，不得持有，竟未將上開改造手槍及子彈交警方處理，而自該時起，未向主關機關申請許可，即非法持有上開改造手槍及子彈，並將上開改造手槍及子彈置於其位在臺北縣土城市○○路○段52巷14弄2 號住處內。嗣經警據報，於同年月16日下午3 時許，前往其上址查緝，而經其同意搜索後，由警在該住處扣得如附表所示之改造手槍及子彈。

三、案經臺北縣政府（現改制為新北市政府）警察局土城分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分

㈠本判決所引內政部警政署刑事警察局之鑑定書，為證人於審判外之書面陳述，雖屬傳聞證據，辯護人及檢察官明知，但於準備程序及審判期日中均表示無意見，且迄言詞辯論終結亦未聲明異議（見本院卷第33頁背面、51頁背面），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認定前揭書面陳述有證據能力。

㈡本院下列所引用卷內之文書證據及物證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、辯護人等於本院亦均未主張排除下列文書證據及物證之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據及物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，故下列文書及物證應均有證據能力。

二、上訴人即被告王文龍就其於事實欄二所示之時間，拾獲附表所示之改造手槍及子彈後，於上開時間為警所查獲之事實，於警詢、偵訊及原審審理中均坦承不諱（見99年度偵字30700號卷第6至7、33至34頁、100年度偵緝字第694號卷第24、47至48頁、原審卷第54至56頁），而查獲如附表所示之改造手槍及子彈均有殺傷力，亦有同表所示之鑑定意見書在卷可稽，此外，並有附表所示之改造手槍及子彈扣案可查，堪認被告上開具任意性自白，係與事實相符，縱上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、被告王文龍於事實欄二所示之時間，非法持有附表編號一所示之改造手槍及同表編號二所示之非制式子彈後，即以同欄所示之方式，持有該改造手槍及子彈至查獲時止，核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。按非法持有（或寄藏）槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有（或寄藏）之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高法院92年台上字第2121號判決要旨參照）；另同時持有（或寄藏）手槍、子彈係觸犯槍砲彈藥刀械管制條例之條例第8條第4項、第12條第4項之罪，應依想像上競合犯從較重之該條例第8條第4項未經許可無故持有（或寄藏）手槍罪處斷（最高法院74年台上字第3400號判例、81年台上字第1418號判決要旨參照）。經查，被告雖非法持有附表編號一所示之改造手槍一枝、同表編號二所示之非制式子彈，依上開說明，仍均各屬單純一罪，僅各犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項之罪各一罪；又被告以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。又被告前曾受有如事實欄一所示之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表一份在卷可憑，其於受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之本罪，係構成累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

四、原審以被告犯行事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第47條第1項、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款之規定，並審酌被告前於79 年間已因違反本條例之罪而經判刑入監執行，應已明知持有改造手槍及子彈之違法性，竟仍為本案犯行，所為顯屬非是，且對社會治安已造成相當潛在之威脅，茲斟酌其素行、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、查獲之手槍及子彈之數量及種類、持有期間等一切情狀，公訴意旨雖請求量處有期徒刑5年，併科罰金新臺幣15萬元，惟本案被告非法持有槍彈期間甚短、數量非鉅，且配合員警任意搜索，是其所為雖屬非是，惟仍難認有公訴意旨所請求量處刑度之重大惡性，且公訴意旨亦未表明本案須量處該刑度之理由，是公訴意旨量刑，顯屬過重，故量處有期徒刑3年5月，併科罰金新臺幣10萬元，罰金部分如易服勞役，以新臺幣1000元折算1日。另說明扣案如附表編號一所示之改造手槍1支、同表編號二所示之子彈，經送鑑定結果，均有殺傷力，查均係違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。另經鑑定試射完罄之子彈部分，射擊後其彈藥部分因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭與彈殼，已不具子彈之外型及功能，均無殺傷力，非屬違禁物，自毋庸宣告沒收（最高法院94年度台上字第3195號判決要旨參照）。此外，扣案如同表編號三至五所示之不具殺傷力非制式子彈及彈殼，因均無殺傷力，且亦不屬公告所列之子彈主要組成零件（內政部(86)台內警字第8670683號公告槍砲、彈藥主要組成零件種類表），顯非屬違禁物，自毋庸宣告沒收（最高法院94年度台上字第3195號判決要旨參照）。經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告提起上訴，指定辯護人為其提出上訴理由略以：被告非特意購入槍枝、子彈而持有，僅係拾獲後，一時失慮而將槍彈留置身邊，犯罪情節與故意買入持有者有異，且警方所為係無搜索票之搜索行為，復未具體提出有何涉案嫌疑之情況下，被告仍主動配合警方，同意進行搜索，依被告之犯罪情狀及犯後態度，並考量被告身體、經濟狀況，原審量刑似屬過重云云。惟關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨可資參照）。查本件係經被告同意後，員警始對被告住處實施搜索，此有自願搜索同意書1份可憑（見99年度偵字第30700號卷第8頁），且原審已於理由欄內敘明量刑審酌之一切情狀，復參酌被告非法持有槍彈期間甚短、數量非鉅，且配合員警任意搜索等情，尚無何違反經驗法則、論理法則、比例原則，或有何其他逾越法律所規定範圍或濫用權限之違法情事。是被告上訴意旨顯係卸責之詞，並就實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，任意指摘，其上訴為無理由，應予駁回。

五、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法 官 周政達