臺灣高等法院100年度上訴字第2409號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上訴字第2409號

上訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

陳朝熙

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院100年度審訴字第367號，中華民國100年7月15日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署100年度毒偵字第829號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳朝熙前於民國88年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因執行成效良好，經法院裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，嗣因違反保護管束情節重大，經法院裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所繼續施以強制戒治，於90年3月14日執行完畢，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以90年度戒偵字第719號為不起訴處分確定。復於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內之93年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以93年度訴字第10號判決判處有期徒刑7月確定，於94年8月27日縮刑期滿執行完畢；又因竊盜、施用毒品案件，經同法院各以95年度易字第583號判決判處有期徒刑1年4月、以95年度訴字第1226號判決判處有期徒刑8月確定，後2案嗣經同法院以96年度聲減字第2699號裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑11月確定，於96年9月5日執行完畢；再因竊盜、搶奪等案件，分別經臺灣桃園地方法院以97年度桃簡字第1819號判決判處有期徒刑6月確定、臺灣板橋地方法院以97年度訴字第2841號判決各處有期徒刑1年、5月，應執行有期徒刑1年4月，後經本院以97年度上訴字第4601號撤銷改判有期徒刑1年確定；再因施用毒品、詐欺案件，分別經臺灣桃園地方法院以97年度審易字第1818號判決判處有期徒刑3月確定、以98年度審簡字第229 號判決判處有期徒刑2月確定，前開4案嗣經同法院以98年度聲字第4067號裁定應執行刑為有期徒刑1年7月確定，於98年12月2日縮刑期滿執行完畢。詎陳朝熙仍未悛悔，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於100年3月22日為警採尿往前回溯5日內之某時許，在臺北市士林區某公園廁所內，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於100年3月22日11時50分許，在臺北市士林區○○○路○段285號前，因形跡可疑，為警盤檢查獲，經警採集其尿液送驗後，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局士林分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。

貳、實體方面：訊據上訴人即被告陳朝熙矢口否認有何施用第一級毒品犯行，辯稱：伊係於100年3月17日應綽號「小狗」之友人吳逢旭之邀到公園喝酒，伊於在服用精神穩定、失眠藥物後神智不清之情況下，被友人施打不明藥物，驗尿後才知被施打第一級毒品云云。經查：

㈠被告於100年5月16日偵查中明白供稱：「（對驗尿結果呈嗎啡陽性反應，有何意見？）沒有。」、「（何時施用毒品？）詳細時間我忘記了，我在士林區的公園廁所以針筒注射海洛因。」、「（毒品來源？）是在桃園有人給我的。」、「（有沒有其他陳述？）我已經很久沒有施用毒品，但剛好有朋友又給我，我才施用。」等語（見100年度毒偵字第829號卷第38至39頁）；另於原審準備程序時供稱：「（對於起訴書所載的犯罪事實有何意見，是否認罪？）我承認。」、「（是否確定承認有檢察官起訴之犯罪事實？）是，我承認。」等語（見原審卷第39頁背面）；於原審審理時供稱：「（對於起訴書所載的犯罪事實有何意見，是否認罪？）我承認。」、「沒有辯解，我承認。」等語 (見原審卷第41頁背面、第42頁)。且被告為警查獲後經警所採集之尿液，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法初驗後，再以氣相層析質譜儀法複驗，證實該尿液呈嗎啡陽性反應，此有該公司100年4月7日濫用藥物檢驗報告及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單影本各1紙在卷可稽（見上揭偵卷第6頁、第8頁）。而以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生。足認被告前開自白與事實相符，堪以採信。自無再重覆鑑定被告尿液之必要。

㈡被告固辯稱其係應綽號「小狗」之友人吳逢旭之邀到公園喝酒，伊係於服用精神穩定、失眠藥物後神智不清之情況下，被友人施打不明藥物，驗尿後才知被施打第一級毒品云云。惟查，被告於偵查中已供明係桃園的朋友提供其毒品海洛因，其在士林區的公園廁所以針筒注射海洛因，倘被告係在不知情之情況下被施打海洛因，豈會不提出抗辯，反向檢察官供稱毒品之來源及施打毒品之方式。再者，海洛因係屬價昂之毒品，取得不易。且以強暴、脅迫、欺瞞或其他非法之方法使人施用第一級毒品者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑（毒品危害防制條例第6條第1項規定參照）。被告之友人又豈會甘冒重典趁被告神智不清時無端對被告施打毒品，而被告既知被施打不明藥物，又豈會不加詢問，且被告有施用第一級毒品前科，焉有可能不知係被施打海洛因。被告所辯與其於偵查中所述不符，且悖於常情，顯不足採。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告施用第一級毒品之犯行，洵堪認定，應依法論科。被告雖聲請傳喚證人陳丁煌欲證明綽號「阿狗」之友人去過其工作之工廠，惟此事實與被告有無施用毒品，欠缺必要關聯性，核無調查之必要。被告另聲請傳喚證人吳逢旭欲證明是別人幫其施打毒品云云，惟此部分事證甚明，且被告縱係由他人幫助施打毒品，亦無解其施用毒品之罪責，被告傳喚證人意在延滯訴訟，核無調查之必要，併此敘明。按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年第7次刑事庭會議決議、97年度臺非字第540號判決意旨參照）。本案被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治，並於執行完畢後5年內再犯施用毒品罪，業經追訴及判處罪刑確定等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告本件所為施用毒品之犯行，距離前開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放雖已逾5年，惟被告於上開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後5年內，既已再犯施用毒品罪，並經追訴、處罰，揆諸前揭說明，本件犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，是公訴人依法追訴，於法並無不合。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其於施用前持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如事實欄所載前科及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。原審對被告論罪科刑之判決，固非無見。惟查：被告有多次施用毒品前科，復再施用毒品，足見無戒絕毒品之決心。被告嗣後並否認犯行，難認已有悔意，原審量處累犯加重後之最低刑度有期徒刑7月，罪刑難認相當。檢察官上訴指摘原審量刑過輕，為有理由。原判決既有上述不當之處，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告有多次施用毒品前科，復再施用毒品，足見無戒絕毒品之決心。被告嗣後否認犯行，難認已有悔意。檢察官具體求刑有期徒刑9月，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、智識程度、犯罪所生危害，及犯後態度等一切犯罪情狀，量處如主文所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。