臺灣高等法院100年度上訴字第3643號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上訴字第3643號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

范小萍

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第2940號，中華民國100年10月28日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度毒偵字第6357號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、范小萍曾於民國93年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經同法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，95年1月10日停止戒治出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以95年度戒毒偵字第91號為不起訴處分確定。范小萍前另因違反護照條例案件，經臺灣基隆地方法院以93年度訴字第67號判決判處有期徒刑4月確定，95年5月9日執行完畢。復於96年及97年間，先後因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院分別以96年度簡字第4254號判決判處有期徒刑5月，減為有期徒刑2月又15日確定，以97年度簡字第1019號判決判處有期徒刑6月確定，以97年度簡字第1255號判決判處有期徒刑6月確定，以97年度易字第1734號判決判處有期徒刑6月確定，再因持有毒品案件，經臺灣板橋地方法院以97年度易字第1400號判決判處拘役45日確定，其上開有期徒刑及拘役經付執行及接續執行，99年1月21日縮刑期滿執行完畢。

二、范小萍猶不知悔改，明知毒品海洛因屬毒品危害防制條例規定禁止施用之第一級毒品（下簡稱：海洛因），竟基於施用海洛因之犯意，於99年7月5日16時16分許為警採尿前回溯8小時至26小時間之某時點，在不詳處所，以不詳方式，施用海洛因一次。

三、嗣於99年7月5日16時16分許，因范小萍係警方所列管之毒品列管人口，經警依毒品危害防制條例第25條第2項規定，通知其至新北市（原臺北縣）政府警察局中和第二分局採集尿液，該尿液經送鑑定結果，呈嗎啡陽性反應，始查悉上情。

四、案經新北市政府警察局中和第二分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、相關證據證據能力之說明：按刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」第208條第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。是上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度臺上字第4177號判決意旨參照）。查：臺灣檢驗科技股份有限公司，係經臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任有關鑑定毒品之鑑定機關，已經行之多年，此為本院職務上已知之事實，揆諸上揭說明，該公司就警察機關送請鑑定之被告尿液所出具之濫用藥物檢驗報告，係屬經檢察機關概括選任之鑑定機關所出具之鑑定意見書，自有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、被告范小萍經本院合法傳喚未到庭，惟其於原審準備程序否認有施用海洛因之犯行，辯稱：我因感冒發燒，在99年7月4日下班，大約晚上6時許至土城廣川醫院掛急診，因一直發高燒，在廣川醫院吊點滴，醫院醫師並有開立藥物，我將另外購買之友露安及治痛單等成藥與醫師所開立之藥物一併服用，可能因此採集尿液檢驗才會呈現鴉片類陽性反應．我未施用毒品云云，並提出「友露安」、「治痛單」及廣川醫院醫師所開立之藥物（含「健康複方甘草合劑」各1瓶、廣川醫院藥袋2包〔各內含藥錠3枚、膠囊2枚〕及conjoint 1個）為據（見原審卷第25頁背面）。

二、經查：

㈠、被告於99年7月5日16時16分許為警採集之尿液檢體，經送臺灣檢驗科技股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初驗、GC/MS氣相層析/質譜儀法確認之結果，確呈嗎啡陽性反應（嗎啡濃度6474ng/ml，可待因濃度1524ng/ml），有該公司99年7月19日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局中和第二分局之應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、姓名代碼對照表在卷可稽（見毒偵卷第4至7頁）。

㈡、按海洛因經注射或吸入人體後，約百分之80於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時等情，業據行政院衛生署管制藥品管理局92年6月27日管檢字第0920004781號函說明綦詳（見司法院編印法官辦理刑事案件參考手冊㈠毒品危害防制條例部分第153至154頁）。又目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，初步檢驗係採用免疫學方析法，由於該方析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需另採用氣相層析質譜儀（GC/MS）分析法確認，而以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應，亦早經行政院衛生署管制藥品管理局92年6月20日管檢字第0920004713號函說明明確（見司法院編印法官辦理刑事案件參考手冊㈠毒品危害防制條例部分第172至173頁）。以上皆為本院職務上已知之事實。是被告上開尿液確有海洛因代謝物嗎啡之陽性反應，已堪認定。

㈢、被告於原審以上揭情詞置辯，而被告因上呼吸道感染之疾病，於99年7月4日前往廣川醫院看診，經該醫院之醫師開立包含「複方甘草合劑」在內之藥品之事實，業經被告提出廣川醫院明細收據、廣川醫院診斷證明書各1紙為證（見毒偵卷第30、31頁）；並經原審函詢廣川醫院，經該醫院函覆稱：「此病患於99年7月4日因發燒38.5℃、頭痛、頭暈、咳嗽、流鼻水等上呼吸道感染症狀，而至本院門診求診。醫師針對病患之病情給予開立消炎、止痛、止咳等藥物治療，其中之『（健康）複方甘草合劑』止咳藥水中，每1ml藥水含有0.12ml之opium（鴉片酊）成份（詳見附件），當時醫師處方為每6小時10ml，共開立1瓶（120ml）……。」等語，有該醫院99年11月2日廣川（法）字第0991102號文1份在卷可參（見原審第30、31頁）。被告所辯：其於99年7月4日前往廣川醫院看診，並經該醫院醫師開立含鴉片類成份之藥物等語，尚非虛構。又原審函詢原鑑定機關臺灣檢驗科技股份有限公司，經該公司以99年12月1日臺檢（化超）-北字第991201-4號函覆稱：「尿液檢體嗎啡6474ng/ml，可待因1524ng/ml，判定鴉片類陽性反應。依海洛因或可待因代謝為嗎啡關係，有可能服用海洛因，鴉片類製劑或可待因感冒藥代謝嗎啡造成。……若要推論為海洛因代謝為嗎啡關係，則要進一步，檢驗尿液中是否含有海洛因另一代謝物六乙醯嗎啡。」等語（見原審卷第35頁）；而被告上揭尿液經原審囑託該公司檢驗結果，並未檢出含有六乙醯嗎啡，亦有該公司100年4月1日編號UL/2011/00000000濫用藥物檢驗報告1紙在卷可查（見原審卷第41頁）。原審另復就上揭「健康複方甘草合劑液」藥水，依廣川醫院醫師處分之劑量服用，是否可能造成尿液檢驗結果呈嗎啡及可待因陽性反應，及尿液未驗出「六乙醯嗎啡」，是否得以認定被告並未施用海洛因等情函詢法務部法醫研究所，經該所函覆稱：「二、……被告尿中嗎啡6474ng/ml，可待因1524ng/ml……，該陽性反應可能係使用含嗎啡、可待因之藥品或海洛因毒品所致。三、經檢視來文所詢藥品『健康複方甘草合劑液』含鴉片酊，鴉片酊中含嗎啡及可待因成份，服用該藥品可導致尿液檢驗呈嗎啡及可待因反應，若被告確實於採尿前服用此藥物，則該受檢者之嗎啡及可待因陽性反應可視為醫療用藥所致。四、依據海洛因及可待因代謝作用中，六乙醯嗎啡係唯一可經由海洛因代謝而產生，因此在尿液中可檢出六乙醯嗎啡，即可判定該人有非法施用海洛因毒品。惟六乙醯嗎啡在尿液中檢出時間非常短，一般在施用後2至8小時在尿液中可能檢出該成份，超過8小時在尿液中即無法檢出六乙醯嗎啡。對於被告是否施用海洛因毒品，除了依據尿液中六乙醯嗎啡檢出之結果外，最好能佐以輔助資料，例如海洛因毒品的查獲、受檢者身體上是否有施用毒品之針孔痕跡、是否伴有明顯之戒斷症狀等臨床表徵，才能客觀的綜合研判。」等語，有該所100年8月4日法醫毒字第1000004015號函在卷可參（見原審卷第88至89頁）。原審據此認為：被告尿液未驗出六乙醯嗎啡陽性反應，雖不得逕認被告為警採尿前回溯26小時內未施用海洛因，然因公訴人未能提出諸如查獲之毒品、被告身體上施用毒品之針孔痕跡、是否有戒斷症狀等證據，用以佐證被告確有施用海洛因，本案尚無法排除被告係因服用上揭「健康複方甘草合劑液」藥水致其尿液檢體呈嗎啡及可待因陽性反應之可能，因而為被告無罪之判決。

㈣、原審上述見解固非無據，惟本案被告於99年10月25日原審準備程序出庭後，即傳拘無著，原審嗣係以公示送達方式傳喚被告，並適用刑事訴訟法第306條規定，為一造缺席之判決，有原審卷附之資料足稽（見原審卷第42至74、90至115頁）。而於本院審理期間，被告經傳喚仍未到庭（見本院卷第22至27頁）。則所謂被告身體有無施用毒品之針孔痕跡、是否有戒斷症狀等，即屬無從調查．且若係以將海洛因粉末摻入香煙之方式偶爾施用，亦無取得上述情況證據之可能，法務部法醫研究所上述建議查證之事項，於本案而言，並不符合實際。又該所上引文所稱：「經檢視來文所詢藥品『健康複方甘草合劑液』含鴉片酊，鴉片酊中含嗎啡及可待因成份，服用該藥品可導致尿液檢驗呈嗎啡及可待因反應，若被告確實於採尿前服用此藥物，則該受檢者之嗎啡及可待因陽性反應可視為醫療用藥所致。」固屬有利於被告之證據，惟對於被告若依醫囑服用「複方甘草合劑」止咳藥水，是否其尿液仍可測得嗎啡6474ng/ml數值之重要關節，該函並未為任何之說明，實有缺漏，尚不足為憑。

㈤、查據本院100年度上訴字第245號一案，經本院就相類似問題函詢法務部法醫研究所，經該所函覆稱：複方甘草合劑一般治療用量下，單次所攝入嗎啡量約為0.250至0.660mg，其與海洛因一般常用量5-10mg比較，略算即海洛因施用量約為複方甘草劑之10至20倍，若為濫用之成癮者更可能高達百倍以上，因此由尿液檢驗檢出嗎啡濃度高低應可作為區別服用複方甘草合劑或使用海洛因毒品指標之一，依本所自行研究結果，在複方甘草合劑正常治療劑量下其尿液中morphine濃度不易超過4000ng/ml；至於在尿液中codeine濃度方面，服用溶液劑者不易超過2500ng/ml，服用錠劑則通常在500ng/ml以內等語（法務部法醫研究所100年2月21日法醫毒字第1000000598號函及所附之「服用複方甘草合劑於尿液中嗎啡及可待因含量分析」論文1份），有該判決於附本院本案卷可稽，復經本院取得上述論文附卷足憑。查：該論文所載之數據，係以國內各類合法之複方甘草合劑製劑共計8種，進行實際人體實驗，其所得數據自屬可採。而該論文所示之研究，依其進行人體實驗所得之結論如下：「當尿液中嗎啡濃度大於300ng/ml時，其嗎啡/可待因比值可歸納為以下二種情況：⑴小於3.0為複方甘草合劑溶液劑使用者；⑵大於3.0為複方甘草合劑溶液劑或海洛因使用者。綜而言之，服用複方甘草合劑後尿液中嗎啡濃度不會大於4000ng/ml，而尿液中嗎啡/可待因的比值，無法用於分辨複方甘草合劑錠劑服用者和海洛因使用者。」等語。是依此實際人體實驗所得之結論，相較於被告上揭尿液測得之嗎啡濃度數值達6474ng/ml，超過上述4000ng/ml數值甚多，且其尿液之嗎啡/可待因比值為4.24，亦逾3.0，則應可認被告尿液有如此高之嗎啡濃度數值，顯非僅單純依醫囑服用上述「健康複方甘草合劑液」所致，而係另有施用海洛因行為，甚為顯然。

㈥、本件被告另雖辯稱：其有自行服用成藥「友露安」及「治痛單」云云。惟查「友露安」及「治痛單」等市售感冒藥水，其主要成份均為Chlorpheniramine maleate、Methylephedrine、Acetaminophen、Caffeine、Potassiumguaiacolsulfonate，早經行政院衛生署管制藥品管理局95年7月31日管檢字第0950008103號函覆認不會代謝可待因或嗎啡反應，有該函在卷可考。則被告此部分辯解亦不足採。

三、綜上，本於證明被告上揭尿液有嗎啡陽性反應之檢驗報告，以及上揭論文數據，足見被告本案係於被採尿前8小時至26小時間某時點（因其尿液未驗出六乙醯嗎啡，則六乙醯嗎啡最大檢出時限不計入），除服用醫囑之「健康複方甘草合劑」外，另有施用海洛因一次。本件事證明確，被告所辯尚不足採，其施用海洛因之犯行，洵堪認定。

參、論罪科刑：

一、按犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月；觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯同條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第20條第1項、第23條第2項分別定有明文。查：被告前因施用毒品案件，經法院先後裁定送觀察、勒戒、強制戒治及判決徒刑，如事實欄一所示，有本院被告前案紀錄表在卷足稽，依最高法院95年度第7次刑事庭會議決議之意旨，其犯本件施用毒品罪已屬三犯以上，其本案犯罪之訴追條件已具備。

二、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，核被告施用海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告施用海洛因時之持有海洛因行為，為高度之施用行為所吸收，不另論罪。

三、被告有事實欄一所示之有期徒刑執行完畢之紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，被告於5年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項之規定，構成累犯，均應加重其刑。

四、原審認被告本案犯罪不能證明，為無罪判決，固非無見，惟其未斟酌被告上開尿液嗎啡濃度數值以及上揭論文依據實際人體實驗所得之結果，而為被告無罪之判決，尚有未當。檢察官提起本件上訴，指摘原審無罪判決，核屬有理由，自應由本院將原審判決予以撤銷改判。

五、茲審酌被告有施用毒品犯罪之前科，曾因施用毒品案件，經送觀察、勒戒、強制戒治及判刑，詳如事實欄一所示，其猶不知悛悔，再為本案犯行，顯見被告自制力尚屬薄弱，及念其本件犯罪屬自損犯性質等一切情狀，量處如主文第二項所示。

肆、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文。

毒品危害防制條例第10條第1項：施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。