臺灣高等法院100年度上易字第683號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　100年度上易字第683號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

鄧傑華

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第3657號，中華民國100年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度毒偵字第8887號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、鄧傑華㈠前於民國88年間因施用毒品案件，經原審法院以88年度毒聲字第7735號裁定送觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於民國88年12月24 日以88年度毒偵字第3133號為不起訴處分確定，嗣於同日釋放出所。又於89年間因施用毒品案件，經原審法院以90年度毒聲字第824號裁定送觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品傾向，於90年3月5日釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於90年3月6日以89年度毒偵字第7261號為不起訴處分確定。再於90年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以90年度毒聲字第3620號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於90年10月2日移送軍法機關繼續執行強制戒治，經國防部中部地方軍事法院於91年5月16日以91年度臺裁字第45號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，迨於91年7月22 日保護管束期滿執行完畢；上開施用毒品犯行，另經臺灣臺中地方法院以90年度中簡字第1462號判處有期徒刑3月確定，嗣於91年7月10日易科罰金執行完畢。㈡復於上開強制戒治執行完畢5年內之95年間再因施用毒品案件，經原審法院以95年度易字第1062號判處有期徒刑6月確定；又於同年間因施用毒品案件，經原審法院以95年度簡字第6609號判處有期徒刑6月確定；再其所犯上開二案，經原審法院以96年度聲減字第1822號裁定減刑並定應執行刑有期徒刑5月確定，於96年10月15日縮刑期滿執行完畢。㈢又於95年5月中旬至同年5月底之某日，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院於97年3月27日以96年度重訴字第26號判處有期徒刑3年4月，上訴後，經本院以97年度上訴字第2829號駁回其上訴，復經最高法院於99年8月5日以99年度台上字第4977號駁回其上訴確定（尚未執行完畢）。㈣復於95年間因轉讓毒品案件，經原審法院以97年度訴字第678號判處有期徒刑6月確定；再於同年間因施用毒品案件，經原審法院以96年度簡字第1727號判處有期徒刑6月確定，並由原審法院以96年度聲減字第1822號裁定減為有期徒刑3月確定；復於96年間因施用毒品案件，經原審法院以96年度簡字第4437 號判處有期徒刑3月確定；其所犯上開三案，再由原審法院以97年度聲字第4906號裁定應執行有期徒刑10月確定。㈤又因施用毒品案件，經原審法院以97年度簡字第9731號、98年度易字第1159號，各判處有期徒刑6月確定。上揭㈣、㈤經接續執行，亦已於99年4月19日縮刑期滿執行完畢。

二、詎鄧傑華仍不知戒絕毒品，竟於上開觀察勒戒、強制戒治執行完畢再犯施用毒品罪經法院科刑處罰執行完畢後，又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年6 月24日早上某時，在其位於新北市○○區○○街58之2 號住處內，以甲基安非他命置入玻璃球內再點火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次，嗣於99年6 月26日23時40分許，在桃園縣中壢市○○○路與永福路口前為警攔查時，發覺其為毒品列管人口，經警採尿送驗後，檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

三、案經桃園縣政府警察局中壢分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，惟業經被告及檢察官於本院審理時均表示無意見而不予爭執，且迄至本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

二、上開事實，業據被告鄧傑華於原審及本院審理時坦承不諱，且被告為警查獲時採尿送驗結果，呈甲基安非他命之陽性反應，有桃園縣政府警察局中壢分局尿液暨毒品檢體真實姓名與編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司99年7月13日UL/2010/60734號濫用藥物檢驗報告各1紙（見99年度毒偵字第4272號卷第13、13之1頁）在卷可證。上述鑑驗結果，均係檢驗機關本於專業知識及以精密儀器科學檢驗方法所得之結論，自可憑信，足見被告自白與事實相符，堪以採信。

三、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」，而依立法理由觀之，僅限於「初犯」、「5年後再犯」，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條規定處罰，最高法院95年5月9日95年度第七次及97年9月9日97年度第五次刑事庭會議決議可資參照。經查，被告前於88年間因施用毒品案件，經原審法院以88年度毒聲字第7735號裁定送觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於88年12月24日以88 年度毒偵字第3133號為不起訴處分確定，嗣於同日釋放出所；又於89年間因施用毒品案件，經原審法院以90年度毒聲字第824號裁定送觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品傾向，於90年3月5日釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於90年3月6日以89年度毒偵字第7261號為不起訴處分確定；再於90年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以90年度毒聲字第3620號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於90 年10月2日移送軍法機關繼續執行強制戒治，經國防部中部地方軍事法院於91年5月16日以91年度臺裁字第45號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，迨於91年7月22日保護管束期滿執行完畢；上開施用毒品犯行，另經臺灣臺中地方法院以90年度中簡字第1462號判處有期徒刑3月確定，嗣於91年7月10日易科罰金執行完畢；復於上開強制戒治執行完畢5年內之95年間再因施用毒品案件，經原審法院以95年度易字第1062號判處有期徒刑6月確定；又於同年間因施用毒品案件，經原審法院以95年度簡字第6609號判處有期徒刑6月確定；再於同年間因施用毒品案件，經原審院以96年度簡字第1727號判處有期徒刑6月確定，並由原審法院以96年度聲減字第1822號裁定減為有期徒刑3月確定；復於96年間因施用毒品案件，經原審法院以96年度簡字第4437號判處有期徒刑3月確定等節，此有臺灣板橋地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可參。是被告於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後，5年內已再犯施用毒品案件，經原審法院判處罪刑確定，則其再犯本件施用毒品案件，即非屬該條例第20條第3項所稱「5年後再犯」之情形，檢察官自應依法追訴。從而，本件事證明確，被告犯行應堪認定。

四、查甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得持有、施用，被告竟持以施用，核被告所為，係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。查被告前有如事實欄一所示之科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其於刑之執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。原審調查後，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項之規定，並審酌被告素行非佳，且被告經觀察勒戒、強制戒治及多次刑事科刑處罰後，仍未能戒絕毒品，顯見其無戒毒悔改之意，惟念其施用毒品之次數僅1次，犯罪後坦認犯行，態度尚可等一切情狀，量處有期徒刑8月。核其認事用法均無不合，量刑亦屬妥適。

五、檢察官上訴意旨略以：被告前於95年間因轉讓毒品案件，經原審法院以97年度訴字第678號判處有期徒刑6月確定；再於同年間因施用毒品案件，經原審法院以96年度簡字第1727號判處有期徒刑6月確定，並由原審法院以96年度聲減字第1822號裁定減為有期徒刑3月確定；復於96年間因施用毒品案件，經原審法院以96年度簡字第4437號判處有期徒刑3月確定；其所犯上開三案，再由原審法院以97年度聲字第4906號裁定應執行有期徒刑10月確定，雖於99年4月19日縮刑期滿執行完畢，然被告於上開案件裁判確定前之95年5月中旬至同年5月底之某日，因未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及持有子彈罪，經原審法院於97年3月27日以96年度重訴字第26號判處有期徒刑3年4月，上訴後，經本院以97年度上訴字第2829號駁回其上訴，復經最高法院於99年8月5日以99年度台上字第4977號駁回其上訴確定，被告上開違反槍砲彈藥刀械管制條例案件與上開違反毒品危害防制條例案件，已合於刑法第50條規定裁判確定前犯數罪而應併合處罰之要件，則被告所違反之上開違反毒品危害防制條例案件自不得謂已於99年4月19日執行完畢，是本件被告於99年6月24日施用甲基安非他命時，因前案尚未執行完畢，自不構成累犯等語。惟查：被告所犯上揭違反槍砲彈刀械管制條例罪，係在上揭犯罪事實欄一㈡、㈣、㈤部分所犯之施用毒品等案件裁判確定前所犯，分別合於刑法第50條數罪併罰之要件，然㈡、㈣、㈤所犯數罪並不合於數罪併罰之要件，是檢察官依法僅得聲請法院就其中一部分與上揭槍砲案件定應執行刑，使其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，該罪宣告之刑不能認為已執行完畢；惟未聲請併合處罰之部分，仍因認前案已執行完畢，則不論檢察官就何部分聲請與上揭槍砲案件定應執行刑，被告仍有一部分罪刑已執行完畢，即於96年10月15日縮刑期滿執行完畢，抑或於99年4月19日縮刑期滿執行完畢，是被告於99年6月24日犯本案施用第二級毒品甲基安非他命時，應合於受一部之徒刑執行完畢5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，自合於累犯規定。檢察官為被告之利益上訴，以原判決認定被告合於累犯規定，係適用法律有誤為由，提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官邱美育到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法 官 周政達

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。