臺灣高等法院100年度上更(一)字第296號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　100年度上更(一)字第296號

上訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

蔡升富

選任辯護人

鄭成東律師

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院99年度訴字第201 號，中華民國100年2月25日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署98年度偵緝字第260號、第261號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、蔡升富前於民國91年8 月間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣新竹地方法院判處有期徒刑一年二月確定，於95年11月5 日執行完畢。詎其仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命具有成癮性、濫用性及社會危害性，屬於毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規範之第一級、第二級毒品，不得非法持有、販賣。詎蔡升富基於販賣海洛因、甲基安非他命毒品以營利之犯意，將其向不詳姓名之人所販入之海洛因、甲基安非他命等毒品，以高於進價之價格，販賣予林建興、蔡龍珠、林慶源等人，而為下列販賣海洛因及甲基安非他命之行為：

（一）蔡升富於96年7月22日晚上8時許，在其位於新竹市○○路366號住處，同時販賣新臺幣（下同）3000 元之海洛因八小包（淨重0.5813公克，鑑餘淨重0.5629公克）、5000元之甲基安非他命二小包（淨重1.1395公克，驗餘淨重1.1348公克）予林建興。嗣警方於96年7 月23日晚上10時10分許在新竹市東區○○○○街11巷2 號前，見林建興行跡可疑而上前盤查，在林建興所著短褲口袋內查得甲基安非他命一小包，林建興再帶同警方至其位於新竹市東區○○○○街11巷2 號住處，復查得甲基安非他命一小包、海洛因八小包，林建興並供出查扣之上開毒品係於前一日（即22日）晚間向蔡升富買來，而查悉上情（林建興所犯持有第一級毒品、施用第二級毒品部分業經原審以96年度竹簡字第1435號、1362號簡易判決分別判處罪刑確定，上開林建興向蔡升富所購得之海洛因八小包、甲基安非他命二小包，均扣案於原審上開二案件，且於判決確定後，已經檢察官執行沒收銷燬完畢）。

（二）蔡龍珠於96年8月23日前之96年8月間某日，以其使用之0000000000號行動電話與蔡升富使用之0000000000、0000000000號行動電話（未扣案）聯絡欲購買海洛因、甲基安非他命各4000元之事，蔡升富即應允之，惟蔡升富因故不方便出門送交毒品，即與郭維啻基於共同販賣海洛因、甲基安非他命之犯意聯絡，指示由郭維啻將海洛因、甲基安非他命送至蔡龍珠位在新竹市○○路之租屋處，蔡升富事後再向蔡龍珠收取海洛因及甲基安非他命之價金共8000元（蔡龍珠所犯施用第一、二級毒品部分業經原審以97年度訴字第590號判決判處罪刑確定）。嗣警方於96年8月23日晚上7時20分許在新竹市○○路484號查獲郭維啻，並在郭維啻身上及所使用之車上查獲甲基安非他命四小包、海洛因三小包，郭維啻供出查扣之毒品均係蔡升富提供予其施用（蔡升富此部分轉讓毒品行為未據起訴），其曾依蔡升富指示為其送交毒品予購毒之蔡龍珠，而查悉上情。

（三）郭維啻於96年8 月23日被警查獲後，於翌日（24日）經檢察官訊問後諭令限制住居，詎蔡升富、郭維啻二人仍不知警惕，於96年9 月16日，蔡龍珠以其使用之0000000000號行動電話與蔡升富使用之0000000000、0000000000號行動電話聯絡，欲購買海洛因、甲基安非他命各4000元，蔡升富竟仍應允之，並告知蔡龍珠其因故不方便出門送交毒品，請蔡龍珠撥打電話與郭維啻聯絡交付毒品事宜。蔡升富、郭維啻即基於共同販賣海洛因及甲基安非他命之犯意聯絡，蔡龍珠於96年9 月16日17時31分05秒、18時38分01秒，以所持用之0000000000號行動電話撥打郭維啻所使用之0000000000號行動電話（未扣案）聯絡毒品交貨事宜，約定送貨地點及時間，郭維啻將毒品送至蔡龍珠所指定位在新竹市○○路之「史努比電子遊戲場」，郭維啻再向蔡升富拿取海洛因、甲基安非他命後，送至蔡龍珠所指定位在新竹市○○路之「史努比電子遊戲場」交予蔡龍珠，蔡升富事後再向蔡龍珠收取海洛因及甲基安非他命之價金共8000元。嗣警方經由對郭維啻所使用之上開0000000000號行動電話實施通訊監察，復查知郭維啻與蔡龍珠二人於96年9 月16日17時31分05秒、18時38分01秒有疑似毒品交易之對話，警方於97年2月17日持拘票在新竹市○○路○段798號將郭維啻拘提到案。

（四）林慶源於96年11月3日上午8時49分21秒，以使用之0000000000號行動電話撥打蔡升富使用之0000000000號行動電話，向蔡升富表示已在蔡升富位於新竹市○○路之家門口，要購買1000元之海洛因。蔡升富應允後，隨即在其住處門口交付海洛因一小包予林慶源，並向林慶源收取1000元。嗣因警方對蔡升富所使用之0000000000號行動電話實施通訊監察，得知蔡升富亦有販賣毒品予林慶源，檢察官於97年11月5 日將在新竹監獄執行之林慶源提訊到案，林慶源供出於96年11月3 日當日確有向蔡升富購買海洛因，而查悉上情（林慶源施用第一級毒品部分業經原審以97年度訴字第159號判決判處罪刑確定）。

（五）嗣蔡升富於96年9月21日在其位於新竹市○○路366號住處為警查獲，於檢察官偵查中，蔡升富復未到案，於97年 2月17日在上址住處由警方持檢察官核發之拘票再度被查獲。

二、案經新竹市警察局第一分局、第二分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序之證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。本件檢察官、上訴人即被告蔡升富及其選任辯護人等，於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述（包括人證、書證），於本院審理時均表示不爭執，且同意作為證據，經本院審酌該等證據之做成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告，對於上開販賣海洛因及甲基安非他命之犯行均坦承不諱，復有下列證據可為佐證：

（一）關於被告於事實一（一）販賣海洛因及甲基安非他命予林建興部分：被告有如事實一（一）所示之同時販賣海洛因及甲基安非他命予證人林建興犯行，業據被告於偵查中所不否認（經

告表示沒有意見，見96年度偵字第5820號卷【下稱偵查卷㈠】第101 頁），嗣於原審及本院審理時均自白不諱（見原審審訴卷第63頁正反面，原審訴字卷第21頁至第22頁、第76頁反面、第84頁，本院前審卷第51頁反面、第80頁，本院卷第67頁）。核與證人林建興於偵查中具結證稱：「（安非他命是何時何地向何人購買？）就是在96年7 月22日20時許，我在新竹市○○區○○路366 號就是蔡升富的家中買的。」、「（提示蔡升富照片，是他嗎？）是的。」、「（你買多少安非他命？）安非他命及海洛因總共8000元，安非他命買5000元、海洛因買了3000元。」、「（安非他命買多少？）買2 公克。」、「（海洛因買多少？）我買八分之一錢，後來有加葡萄糖上去，是蔡升富幫我加的。」、「（你海洛因及安非他命是同時買的嗎？）是的。」等語（見偵查卷㈠第47頁、第48頁）大致相符。且證人林建興係於96年7 月23日晚上10時10分許在新竹市東區○○○○街11巷2 號前，因其行跡可疑，始遭警盤查，警方在證人林建興所著短褲口袋內查得甲基安非他命一小包，證人林建興再帶同警方至其位於新竹市東區○○○○街11巷2 號住處，復查得甲基安非他命一小包、海洛因八小包，證人林建興並即供出查扣之上開毒品係於前一日晚間向被告買來，而查悉上情，有證人林建興於96年7 月24日之警詢筆錄一份在卷可稽（見偵查卷㈠第16頁至第19頁，林建興警詢中之陳述並不直接引為被告論罪依據，惟可供說明被告此部分犯行被查知之經過情形）。另證人林建興於96年7 月23日晚上為警查獲時一併扣得之海洛因八小包、甲基安非他命二小包，經送行政院衛生署草屯療養院鑑驗結果所載：「⑴送驗白色粉末，送驗數量分別為（均為淨重）：0.0456公克、0.0692公克、0.0736公克、0.0660公克、0.0790公克、0.0744公克、0. 0945公克、0.0790公克，驗餘數量分別為（均為淨重）：0.0435公克、0.0670公克、0.0716公克、0.0638公克、0.0765公克、0.0720 公克、0.0920公克、0.0765公克。均檢出海洛因成分（以上八小包海洛因驗前淨重為0.5813公克，驗後淨重為0.5629公克）；⑵送驗透明結晶，送驗數量分別為（均為淨重）：0.5205公克、0.6190公克；驗餘數量分別為（均為淨重）：0.5183公克、0.6165公克。均檢出甲基安非他命成分（以上二小包甲基安非他命驗前淨重為1.1395公克，驗後淨重為1.1348公克）」等情，有行政院衛生署草屯療養院於96年8 月13日出具之草寮鑑字第0960005887號鑑定書影本一份在卷可稽（見本院前審卷第124頁至第126頁）。而林建興該次被查獲之持有第一級毒品、施用第二級毒品等犯行，亦經原審以96年度竹簡字第1435號、第1362號刑事判決分別判處罪刑確定，有上開刑事判決書二份在卷可憑（見97年度偵字1375號卷㈠【下稱偵查卷㈡】第 202頁至第203頁，98年度偵緝字第261號卷【下稱偵緝卷】第10頁至第11頁反面）。堪認被告此部分任意性之自白，應為事實，可以採信。

（二）關於被告於事實一（二）、（三）與郭維啻共同販賣海洛因與甲基安非他命予蔡龍珠部分：１．被告有如犯罪事實一（二）、（三）所示之同時販賣海洛因、甲基安非他命予蔡龍珠犯行，業據被告於偵查中所不否認（經檢察官提示通聯紀錄後，詢問是否都是其販賣毒品後，被告表示沒有意見，見偵查卷㈠第101 頁），嗣於原審、本院前審及本院審理時自白不諱（見原審審訴字卷第63頁至第63頁反面，原審訴字卷第21頁至第23頁、第76頁反面、第78頁、84頁，本院前審卷第51頁反面、第80頁，本院卷第67頁）。核與證人蔡龍珠於97年5 月20日偵查中具結證稱：「（提示警局筆錄，是否曾經在96年7 月間向蔡升富購買過毒品？）是的，我海洛因及安非他命都有買過，一直買到96年10月左右」、「（你都打蔡升富0000000000及0000000000之行動電話跟他聯絡購買？）是的，我都是用0000000000的電話跟他的上開二支電話連絡購買。」、「（毒品是誰交付給你的？）郭維啻有送過我二次．．．錢我是跟蔡升富一起算。」、「（提示0000000000〈註：監聽譯文誤載為0000000000〉電話96年9 月16日與0000000000電話之通聯記錄？這就是你與蔡升富購買毒品，然後由郭維啻代為送達之聯絡紀錄嗎？）是的。」、「（你事先有打電話給蔡升富要多少數量的毒品嗎？）是的，後來就由郭維啻跟我聯絡交付的事宜。」等語（見偵查卷㈡第170頁、第171頁）；復於97年11月5 日偵查中具結證稱：「有向蔡升富買毒品，約1 公克海洛因5 、6000元，安非他命1公克3、4000元。我都是同時拿二種毒品，一次都各1 公克。」、「蔡升富叫郭維啻送來給我，是送到我在食品路的租屋處。」、「（如何知道是蔡升富叫郭維啻送來給你？）我聯絡對象是蔡升富。」等語（見偵查卷㈡第215頁、第216頁）。而警方於96年8月23日晚上7時20分許在新竹市○○路484號查獲郭維啻後，郭維啻於96年8月24日偵查中亦具結證稱：「（何時開始替蔡升富販毒？）96年8 月中。」、「（你幫蔡升富運送毒品，他給你何報酬？）他就給我施用免費的安非他命。‧‧‧有送毒品給蔡龍珠。」、「（送到何處？）都是約在外面是在遊樂場，是在新竹市○○路的金銀島遊戲場」、「（錢是你負責收？）不是，我只負責送貨，錢他們直接跟蔡升富算。」等語（見偵查卷㈠第76頁）；嗣於97年5 月20日偵查中經當庭與證人蔡龍珠對質後，復結證稱：「0000000000確實是我用的沒錯」、「（你有無送過毒品給今日到場的蔡龍珠？）有送過她毒品一、二次。」、「（時間是在何時？）大概是在96年8 月被抓之前有送過一、二次，就是送到食品路的住處那裡。」等語（見偵查卷㈡第168頁、第169頁）大致相符。２．復有下列證人郭維啻與蔡龍珠間之通話譯文可為佐證（以下譯文內容見偵查卷㈡第100頁）：

⑴96年9月16日17:31:05【蔡龍珠0000000000號→郭維啻0000000000號】蔡龍珠：我在光復路「史奴比」這裏。郭維啻：那妳直接上來吧！蔡龍珠：我沒辦法開車，我到現在還沒睡耶，我已經精神恍惚啊。郭維啻：啊是退掉喔？蔡龍珠：看你呀，你如果還要用，你留著啊。郭維啻：你不是說要過來？蔡龍珠：我沒辦法開車過去啊，你過來啦。郭維啻：「史奴比」在哪裏？蔡龍珠：在光復路、四平路口天橋下面。郭維啻：到那邊在打給妳，那地址多少？蔡龍珠：沒有門牌號碼，就史努比那一間。郭維啻：好啦。

⑵96年9月16日 18:38:01【蔡龍珠0000000000號→郭維啻0000000000號】蔡龍珠：維帝，啊你在哪裏？郭維啻：現在那邊退掉了，剛退掉而已。‧‧‧你不是說你在忠孝路，保齡球館對面那一間嗎？蔡龍珠：離開了啦。郭維啻：那現在怎麼辦？整理到現在啊，還是要去我大仔那邊。蔡龍珠：隨便啊，我沒關係，看你啊。郭維啻：你那邊還有「男的」（安非他命）嗎？蔡龍珠：有叫人去處理，還沒送過來啊。３．綜上，證人蔡龍珠、郭維啻上開所證蔡龍珠向被告購買毒品時，係郭維啻負責送交毒品至其指定之處所等情，亦事堪信為真實。

（三）關於被告於事實一（四）販賣海洛因予林慶源部分：１．被告有如犯罪事實一（四）所示之販賣海洛因予林慶源犯行，業據被告於偵查中所不否認（經檢察官提示通聯紀錄後，詢問是否都是販賣毒品後，被告表示沒有意見，見偵查卷㈠第101 頁），嗣於原審、本院前審及本院審理時均坦承不諱（見原審審訴卷第63頁至第63頁反面，原審訴字卷第21頁至第23頁、第42頁反面、第76頁反面，本院前審卷第51頁反面、第80頁、第135 頁反面，本院卷第67頁）。核與證人林慶源於偵查中具結證稱：「（你的綽號？）『阿源』或『美國仔』。」、「（0000000000是否你先前使用？）是。」、「（告以通訊監察監聽譯文要旨，96年11月3 日打電話跟蔡升富聯絡何事？）確實有跟他拿海洛因，陸陸續續拿過好幾次。」、「（請特定共拿過幾次？）96年11月3 日有向蔡升富拿過一次海洛因1000元。」、「（1000元海洛因數量多少？）一包」、「（海洛因交付地點？）96年11月3 日是在蔡升富牛埔路家的後面」等語（見偵查卷㈡第211頁、第212 頁、第213頁）。且證人林慶源係因警方對被告所使用之0000000000號行動電話實施通訊監察，查知被告亦有販賣毒品予證人林慶源，證人林慶源於97年11月5日經檢察官提訊到案，供出於96年11月3日當日確有向被告購買毒品海洛因，而查悉上情，證人林慶源涉犯施用第一級毒品部分業經原審以97年度訴字第159 號判決判處罪刑確定，有上開刑事判決書一份在卷可稽（見偵查卷㈡第193頁至第195頁）。２．復有下列蔡升富與林慶源間之通話譯文可為佐證（以下譯文內容見偵查卷㈡第121 頁。通訊監察書見同上偵卷第77頁）：時 間：96年11月3日 8:49:21【蔡升富0000000000→林慶源0000000000 】林慶源：我美國仔，我現在在你們家門口，我要一張1000元。３．綜上，堪認證人林慶源上開所證其於被告位於上址牛埔路住處前向被告購買毒品等情，亦為事實。則被告上開任意性之自白，亦可以採信。

（四）被告於上開時地有如上所述之販售海洛因、甲基安非他命等犯行，如前所述。惟關於被告每次販售毒品之獲利如何，雖被告於本院審理時否認有賺錢云云，然其自承海洛因與甲基安非他命之進價均為一公克4000元，以本件扣案之海洛因八包與甲基安非他命二包為例，被告係以海洛因0.5 公克左右之重量（八包，共淨重0.5813公克）賣予證人林建興3000元，被告成本約2000元，賣出3000元，淨賺約1000元無訛；甲基安非他命二包淨重1.1395公克，被告以4000元進一公克，卻以5000元賣出1.1395公克，獲利亦近1000元，堪認被告確係基於營利之意圖而販賣海洛因與甲基安非他命毒品無誤。是雖無法確切認定被告每次販售毒品之實際獲利，惟其海洛因與甲基安非他命均為一公克4000元之價格進價，販出予證人蔡龍珠、林慶源之重量與價格亦為相同比例價格，其主觀上確係基於營利意圖而為本件各次販售海洛因、甲基安非他命之行為，堪以認定。

（五）被告之自白核均與事實相符。綜上所述，本件事證已臻明確，被告販賣海洛因與甲基安非他命之犯行洵堪認定，均應予依法論科。

二、論罪與科刑：

（一）新舊法比較─被告行為後，毒品危害防制條例業於98年5月5日由立法院通過修正，並經98年5月20日總統華總一義字第09800125141號令修正公布，現並已生效施行。其中：該條例第4 條、第17條業已修正，經比較毒品危害防制條例第4條第1項及第2 項，修正前、後之規定，僅修正後併科罰金部分，數額予以提高，分別由修正前規定「得併科一千萬元以下罰金」及「得併科七百萬元以下罰金」，修正後規定「得併科二千萬元以下」及「得併科一千萬元以下」，自以修正前規定對被告較為有利；惟修正後同條例第17條第2 項增訂：「修正犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，被告於本案之偵查及審判中均已自白，已如前述，自有修正後同條例第17條第2 項之適用，對被告之利益顯應逾罰金刑之提高之不利益，而較有利於被告，是綜合比較結果，應以修正後之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，應整體適用裁判時法即修正後毒品危害防制條例之規定。

（二）罪名─核被告所為，就事實一（一）、（二）、（三）部分所為，均係犯修正後毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪、同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；其販賣前之持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為其嗣後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

（三）共同正犯─被告所為事實一（二）、（三）部分犯行，與郭維啻間有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。

（四）想像競合─被告就事實一（一）、（二）、（三）部分所為，係以一販賣行為同時販賣海洛因與甲基安非他命，其以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一較重以販賣第一級毒品罪論處。

（五）罪數─被告所犯上揭多次販賣第一級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（六）累犯─查被告有上開如事實欄所載之犯罪科刑及執行之紀錄，此有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，原均應依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重其刑。

（七）毒品危害防制條例第17條第2項之自白減刑─按毒品危害防制條例第17條第2 項關於「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。是該條項減刑規定之適用，係指偵查及審判中均有自白而言。而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押），於法官訊問時所為之自白。又所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑（最高法院100年度台上字第533號、第5850號判決同此意旨）。經核，被告對於上開犯賣海洛因與甲基安非他命之犯行曾於97年 2月18日偵查中，經檢察官提示通聯紀錄後，詢問是否都是販賣毒品後，被告答稱：「沒有意見」，即被告固僅簡單表示不否認上開販賣毒品之犯行，揆諸前開說明，解釋上自仍合於偵查中之自白之要件，被告並於原審、本院前審及本院審理時均坦承不諱等情，詳如前述（被告雖另於警詢及他次偵查中均否認犯行，然此未始終承認犯罪之情狀，尚無礙其確有於偵查中以及法院審理時均有自白事實之認定），爰均依修正後毒品危害防制條例第17條第2 項規定，予以減輕其刑。

（八）依刑法第59條酌減其刑─衡以被告本件販賣海洛因予證人林建興、蔡龍珠、林慶源等三人之各次犯行，僅係零星、小額販賣，尚非鉅額大宗之擴散毒源，獲利亦屬有限，惡性尚非重大，綜其犯罪情狀以觀，縱科以法定最低度之無期徒刑猶嫌過重，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，顯有足堪憫恕之處，爰均依修正前刑法第59條規定予以遞減其刑。

三、撤銷改判之理由及量刑：

（一）原審認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：１．被告販賣海洛因、甲基安非他命予林建興部分，依證人林建興歷次所述，其並未曾撥打被告所有之0000000000、0000000000號行動電話，原審未詳為比對卷證，逕認定林建興係撥打被告所有上開門號行動電話購毒，且一併宣告沒收，尚有未合。２．被告販賣海洛因、甲基安非他命予蔡龍珠部分係與郭維啻共犯，業如本院說明如前，原審認定郭維啻不知情非共犯，亦與事實不符。３．被告於上開時地販賣海洛因予林慶源，係以其所有之0000000000號行動電話為聯絡工具，原審疏未詳查，就被告所有之另支0000000000號行動電話一併宣告沒收，同有疏漏。４．再毒品危害防制條例業於98年 5月20日經總統公布，現並已生效施行。被告於偵查及審理中均自白犯行，詳如前述，符合修正後毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，應予以減刑，原審未及審酌，自有未妥。５．檢察官上訴意旨，認本件被告不得依刑法第59條規定予以酌減其刑，固無理由；被告上訴意旨，認其合於修正後毒品危害防制條例第17條第2 項之規定等語，為有理由。原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決關於被告蔡升富被訴販賣海洛因、甲基安非他命予林建興、蔡龍珠部分、被訴販賣海洛因予林慶源部分暨定應執行刑部分均撤銷，並就被告蔡升富被訴販賣海洛因、甲基安非他命予林建興、蔡龍珠部分、被訴販賣海洛因予林慶源部分均予以改判之。

（二）爰審酌被告品行、忽視於毒品對於國人健康之戕害及販賣海洛因、甲基安非他命對於社會國家具有之潛在危害，多次販賣毒品，危害性非輕，惟其於原審及本院審理時均坦承犯行、悔改認錯，態度尚佳等一切情狀，分別改量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。

（三）沒收─未扣案被告所有之門號0000000000號、0000000000號行動電話各一支，及未扣案共犯郭維啻所有之門號0000000000號行動電話一支，屬被告及共犯所有，且供其販賣毒品予蔡龍珠聯絡之用〈共犯郭維啻所有之門號0000000000號行動電話僅與事實一（三）有關〉，另未扣案被告所有之門號0000000000行動電話各一支，亦供被告販賣毒品予林慶源聯絡所用，業據被告供明在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於相關犯罪各主文項下宣告沒收，且該三具行動電話雖未扣案，然無證據證明業已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。另被告販賣毒品予林建興、蔡龍珠、林慶源等人如上所述之各次販賣毒品所得財物，亦依毒品危害防制條例第19條第1 項規定於所犯各罪主文項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，其中販賣予蔡龍珠二次犯行之所得8000元、8000元部分，應與共犯郭維啻連帶沒收及共同抵償之。

叁、適用之法條：

（一）刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項。

（二）修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項、第19條第1項、第17條第2項。

（三）刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第55條、第47條第1項、第59條，判決如主文。

本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。

刑事第十四 審判長法 官 張惠立

附錄本案論罪科刑法條全文：修正後毒品危害防制條例第4條Ⅰ 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

Ⅱ 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

Ⅲ 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

Ⅳ 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

Ⅴ 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

Ⅵ 前五項之未遂犯罰之。

附一：販賣第一級毒品海洛因部分┌──┬────┬───┬───┬────┬───────┬──────────┐│編號│ 時間 │ 地點 │共犯 │販賣對象│販賣之價格 │應處罪刑及從刑 │├──┼────┼───┼───┼────┼───────┼──────────┤│ 一 │96年7月 │新竹市│無 │ 林建興 │①三千元之海洛│蔡升富販賣第一級毒品││ │22日晚間│牛埔路│ │ │ 因（驗餘淨重│，累犯，處有期徒刑拾││ │8時許 │366 號│ │ │ 0.5629公克）│叁年，未扣案販賣毒品││ │ │被告住│ │ │ ； │所得新臺幣捌仟元沒收││ │ │處 │ │ │②五千元之甲基│，如全部或一部不能沒││ │ │ │ │ │ 安非他命（驗│收時，以其財產抵償之││ │ │ │ │ │ 餘淨重1.1348│。 ││ │ │ │ │ │ 公克） │ │├──┼────┼───┼───┼────┼───────┼──────────┤│ 二 │96年8月 │蔡龍珠│郭維啻│蔡龍珠 │①四千元之海洛│蔡升富共同販賣第一級││ │23日前之│位在新│ │ │ 因（重量不詳│毒品，累犯，處有期徒││ │96年8 月│竹市食│ │ │ ）； │刑拾叁年，未扣案行動││ │間某日某│品路之│ │ │②四千元之甲基│電話貳具（含門號0986││ │時 │租屋處│ │ │ 安非他命（重│258222、0000000000號││ │ │ │ │ │ 量不詳） │SIM 卡各壹張）沒收，││ │ │ │ │ │ │如全部或一部不能沒收││ │ │ │ │ │ │時，追徵其價額；未扣││ │ │ │ │ │ │案販賣毒品所得新臺幣││ │ │ │ │ │ │捌仟元與共犯郭維啻連││ │ │ │ │ │ │帶沒收，如全部或一部││ │ │ │ │ │ │不能沒收時，以其與共││ │ │ │ │ │ │犯郭維啻之財產共同抵││ │ │ │ │ │ │償之。 │├──┼────┼───┼───┼────┼───────┼──────────┤│ │96年9月 │新竹市│郭維啻│蔡龍珠 │①四千元之海洛│蔡升富共同販賣第一級││ │16日 │光復路│ │ │ 因（重量不詳│毒品，累犯，處有期徒││ 三 │ │之「史│ │ │ ）； │刑拾叁年，未扣案行動││ │ │奴比電│ │ │②四千元之甲基│電話叁具（含門號0986││ │ │子遊戲│ │ │ 安非他命（重│258222、0000000000、││ │ │場」 │ │ │ 量不詳） │0000000000號SIM 卡各││ │ │ │ │ │ │壹張）沒收，如全部或││ │ │ │ │ │ │一部不能沒收時，追徵││ │ │ │ │ │ │其價額；未扣案販賣毒││ │ │ │ │ │ │品所得新臺幣捌仟元與││ │ │ │ │ │ │共犯郭維啻連帶沒收，││ │ │ │ │ │ │如全部或一部不能沒收││ │ │ │ │ │ │時，以其與共犯郭維啻││ │ │ │ │ │ │之財產共同抵償之。 │├──┼────┼───┼───┼────┼───────┼──────────┤│ │96年11月│新竹市│無 │林慶源 │一千元之海洛因│蔡升富販賣第一級毒品││ │3日 │牛埔路│ │ │（重量不詳） │，累犯，處有期徒刑拾││ 四 │ │366 號│ │ │ │貳年，未扣案行動電話││ │ │被告住│ │ │ │壹具（含門號00000000││ │ │處門口│ │ │ │22號SIM 卡壹張）沒收││ │ │ │ │ │ │，如全部或一部不能沒││ │ │ │ │ │ │收時，追徵其價額；未││ │ │ │ │ │ │扣案販賣毒品所得新臺││ │ │ │ │ │ │幣壹仟元沒收，如全部││ │ │ │ │ │ │或一部不能沒收時，以││ │ │ │ │ │ │其財產抵償之。 │└──┴────┴───┴───┴────┴───────┴──────────┘