臺灣高等法院100年度上訴字第1281號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上訴字第1281號

上訴人

即被告

阮宥翔

指定辯護人

本院公設辯護人王永炫

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴緝字第19號，中華民國100年3月11日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第6681號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、阮宥翔於民國96年間因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月確定，於96年9月27日易科罰金執行完畢；同年間另因竊盜案件，經同法院判處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月確定，於97年11月14日縮刑期滿執行完畢；復於97年間因竊盜案件，經同法院判處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月，經本院上訴駁回確定，於98年2月19日易科罰金執行完畢，仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項所規範之第二級毒品，非經許可，不得擅自販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之故意，於99年1月29日14時12分許，在原臺北縣土城市（已改制為新北市土城區○○○路131號網腳網咖，利用電腦設備以網路連結至「豆豆聊天室」內之「黃豆豆二室」網站，以「執卓滴糖果」為暱稱上網，經執行網路巡邏之員警賴世融見上揭暱稱察覺可疑，遂回以暱稱「GEYER」，對其詢問「你是要找什ㄇ？」等語，欲確認阮宥翔之真意，阮宥翔回覆以：「找妹」、「找生意」，員警賴世融即佯裝買家，追問：「你有在出？」，阮宥翔回覆：「嗯」，員警賴世融又問：「多少是？？」、「多少錢啊」、「1個多少？」、「有即時嗎？？即時聊OK？」，阮宥翔即提供其雅虎奇摩即時通訊軟體帳號「XP＿999999」予員警賴世融，並基於同上販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於即時通上以新臺幣（下同）5,500元、3,000元向員警賴世融要約販賣第二級毒品甲基安非他命各為2公克、1公克，並留下阮宥翔所有之行動電話0000000000號門號作為聯絡工具。於同年2月23日15時3分許，員警賴世融以行動電話0000000000號門號撥打上開行動電話與阮宥翔聯繫，雙方約定翌日（24）上午見面，由阮宥翔以5,500元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命2 公克予員警賴世融而著手販賣第二級毒品行為。嗣員警賴世融於2月24日9時37分許，依約以行動電話0000000000號門號撥打阮宥翔上開0000000000門號，約定於臺北縣土城市○○路和裕民路口前交易，於同日11時23分許，阮宥翔到達臺北縣土城市○○路○段216號前，交付第二級毒品甲基安非他命2包予無購買真意之員警賴世融，當場為警查獲，並扣得第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘合計淨重:1.79公克），另在其褲袋內扣得阮宥翔所有，用以與員警賴世融連繫使用之SONY ERICSSON廠牌行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1枚），始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局大同分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力方面：

㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案言詞辯論終結前，被告及其辯護人均不爭執被告以外之人於審判外之言詞陳述或書面陳述之證據能力（見有原審卷第3頁反面、第39頁反面、本院卷第40頁反面），揆諸上開規定，視為被告已同意上開各該證據方法得作為證據，而本院審酌上開各該證據，均非非法取得之證據，並無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依法均有證據能力。

㈡被告另辯以本件警方陷害教唆云云，惟查，刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。而所謂「陷害教唆」，則係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言。前者純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。本件警方在網路上發現被告以「執著滴糖果」為名，疑為與毒品犯罪有關，而與之開始對話，以被告之網路上屬名「執卓滴糖果」及對話內容（詳如後述），被告係出於販售毒品安非他命之意而上網，非因警方辦案之設計教唆，始萌生犯意，被告辯稱本件為陷害教唆云云，並不可採，本件警方所搜得之以下證據資料，應認有證據能力。

二、訊據上訴人即被告阮宥翔否認有販賣毒品之犯行，辯稱：警方釣魚式辦案，有所不當，被告原無販毒之意思，只是單純上網聊天，因警察賴世融一直以電話騷擾，求被告幫他拿安非他命，且佯稱從南部上來做修冷氣工作云云，利用被告之同情心，致被告心軟，想幫伊一次，與伊見面時，被告並未攜帶毒品，賴世融卻一直要求被告拿出毒品，被告才回家拿約1公克餘之安非他命給賴世融等語，惟查：

㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及原審均坦承不諱（見偵字第6681號卷第7至9頁、第45頁、第46頁、原審卷第3頁、40頁反面），證人即員警賴世融於偵查中亦證述：伊於99年1月29日在網路巡邏時，進入豆豆聊天室，發現「執卓滴糖果」，因糖果是指安非他命，所以伊認為對方有施用或持有毒品之嫌疑，伊即署名「GEYER」，進入聊天室與之聊天，對其詢問「你是要找什ㄇ？」等語，欲確認被告之真意，被告回覆以：「找妹」、「找生意」，員警賴世融即佯裝買家，追問：「你有在出？」，被告回覆：「嗯」，即得確認被告有販賣毒品之意圖，員警賴世融又問：「多少是？？」、「多少錢啊」、「1個多少？」、被告並未回答，員警賴世融改問：「有即時嗎？？即時聊OK？」，被告即提供其雅虎奇摩即時通訊軟體帳號「XP＿999999」予員警賴世融，二人立刻利用即時通聊天，被告問員警賴世融要拿多少量，員警賴世融答以：2、3顆，員警賴世融問被告價錢，被告說1個3,000元，2個5,5（即5,500），員警賴世融問被告電話，被告留下0000000000號電話號碼，員警賴世融再問：「隨時打給你，都有東西嗎？」被告答稱：「對」、「你有要，再打給我」等語，99年2月23日員警賴世融又以電話與被告聯繫，伊問被告：「還有再出嗎？」被告答稱：「有」，被告並因已經忘記之前所告知之價格，反問員警賴世融之前之開價，經員警賴世融答以：「1公克3,000，2公克5,500，被告即表示照這樣賣，其二人遂約定2月24日在土城金城路與裕民路口，二人見面後，被告原兩手空空，要求員警賴世融先交付金錢，員警賴世融不願意，表示取消交易，被告猶豫一下，遂下車取來1個檳榔盒，裡面即放置扣案之安非他命，將之交付員警賴世融，同行之員警即上前逮捕被告等情（見偵卷第56頁、第57頁），並有「豆豆聊天室」網頁列印頁3紙、雅虎奇摩即時通交談紀錄畫面列印資料2紙、行動電話門號0000000000號與行動電話門號0000000000號於99年2 月23日15時03分、99年2月24日9時37分、99年2月24日11時15分之電話譯文各1份、現場暨扣案物照片4張在卷足佐（見偵卷第6頁、第21頁至24頁、第25頁、第26頁、第19之1頁至20頁、第19頁）。

㈡扣得之白色透明結晶2包，經臺北市政府警察局鑑定結果均含第二級毒品甲基安非他命成分，合計淨重為1.81公克，予以編號1及2，因鑑驗各取樣0.01公克，驗餘合計淨重為1.79公克，有該警察局99年3月18日北市鑑毒字第064號鑑驗通知書1份在卷（見偵卷第68頁）可稽，及有門號0000000000號之行動電話1支扣案可佐。足認被告於警詢、偵查及原審之自白與事實相符，堪予採信。

㈢被告於本院雖爭執其原無販售毒品之意，乃警察辦案陷害教唆云云，惟被告於警詢時即供述：只要是有接觸安非他命的人，常會以「糖果」作為安非他命之暗語，其因聽說聊天室有很多人有施用安非他命之習慣，所以才會以代號「執卓滴糖果」上網找志同道合之人，看他們有無需要安非他命等語明確（見偵卷第9頁），已將其取代號「執卓滴糖果」之目的係為在網路尋找有需要安非他命之人，供述在前。又「黃豆豆二室」乃對外公開之網站，免費提供不特定人進入聊天，不需要帳號密碼或加入會員均可進入聊天等情，亦據被告敘明（見偵卷第9頁），可見被告於99年1月29日在公開網站「黃豆豆二室」以「執卓滴糖果」為名上網，被告當時已先具販售安非他命之故意甚明。員警賴世融見該代號可疑，始上網與其對話在後。當賴世融詢以：「你在找什麼」，被告果然立刻回以：「找妹」、「找生意」，賴世融再追問：「你有在出？」，被告又回覆：「嗯」，賴世融接著詢問售價時，被告即給予即時通帳號，二人進而以即時通聯繫，對話中被告告知具體之售價，且將手機號碼留予賴世融，顯示被告具販售安非他命之故意，並無猶豫遲疑或經警察鼓勵、慫恿始萌販意之現象。又事隔20餘日後，員警賴世融於99年2月23日再以電話聯絡被告，經互相問候之後，員警賴世融問被告：「現在還有在出嗎？」，被告即答以：「有阿」，員警賴世融問：「怎麼算？」被告答稱：「我上次是跟你講多少？」員警賴世融回以：「你說1個3000，2個5500」，被告即稱：「好啦，那你要多少？」等語，從員警賴世融詢問被告有無繼續「出」毒品，被告立即予以肯定之回答，足徵被告於該日仍承之前販賣安非他命之故意，並非經員警賴世融之誘引始生販毒之犯意，之後，二人並迅及談妥交易量，故被告於99年2月23日先存販售安非他命之意，嗣經員警賴世融詢問即為答應販賣之情已明，被告於本院翻異前詞，否認原具販毒之意，辯稱警方陷害教唆，利用被告之同情，引誘被告產生販售安非他命之故意云云，純屬卸責，並不可採。

㈣本案雖無從查知被告販賣毒品之利得，惟按一般民眾普遍認知毒品之非法交易政府一向查禁森嚴，且予以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，本件被告上網向陌生之人出售毒品安非他命，自不可能甘冒重典而按其購入毒品之價格轉售，不求利得之理；從而自不能因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，即謂其無營利之意思。從而本件海洛因之買賣，應認被告有營利之意圖存在。

㈤綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑及駁回上訴之理由：

㈠按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。經查，於同年2月23日15時3分許，員警賴世融以行動電話0000000000號門號撥打阮宥翔之手機與之聯繫，雙方約定翌日（24）上午見面，由被告以5,500元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命2公克予員警賴世融時，被告顯已著手於販賣第二級毒品之行為，被告雖基於販售意圖而於同年月24日11時23分許，在交易地點交付第二級毒品甲基安非他命2包予無購買真意之員警賴世融，然員警係為查緝犯罪目的，無實際買受真意，事實上亦不能真正完成買賣，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪，其販售前持有毒品行為之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如犯罪事實欄所載之前科執行紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其於刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。又被告已著手於本件販賣第二級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，衡諸其犯罪情節，爰依刑法第25條第2項規定按既遂犯之刑減輕之，並依法加後減之。

㈡復按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」查被告就本件販賣第二級毒品未遂犯行，於偵訊、及原審均有表示認罪，雖於本院否認販毒之犯行，仍應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依法遞減之。

㈢被告及其辯護人另以被告並非大量取得甲基安非他命伺機販售，其只是將其先前購入未施用完之甲基安非他命轉售，犯情與中大盤販售毒品者大量販售毒品牟取暴利之行徑相較顯屬輕微，認應適用刑法第59條之規定酌減其刑云云，然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足已引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（參最高法院91年度臺上字第733號判決）。按販賣第二級毒品對社會風氣及治安危害重大，為重大犯罪，被告竟上網為販賣第二級毒品犯行，危害社會治安，且被告並無何特殊之原因或環境客觀上足以引起一般人同情，是認無從依法酌減其刑。

㈣原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、刑法第47條第1項、第25條第2項等規定，並審酌被告正值青壯年，不思循正當途徑賺取錢財，竟為本件販賣第二級毒品未遂之犯行，其所為有危害社會秩序與國民健康之虞，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況、販毒之數量（驗餘淨重共計1.79公克）、次數、犯後自警詢、偵訊及原審均坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處有期徒刑2年。且就扣案之白色透明結晶2包（合計淨重為1.81公克，予以編號1及2，因鑑驗各取樣為0.01公克，驗餘合計淨重為1.79公克），經鑑驗結果，確均含有第二級毒品甲基安非他命成分，有臺北市政府警察局99年3月18日北市鑑毒字第064號毒品鑑驗通知書1份在卷可查，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬；至因鑑定用罄部分，因已滅失，而不併予宣告沒收銷燬，又說明扣案毒品甲基安非他命之外包裝袋2只，均係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於持有、施用，及扣案之SONYERICSSON廠牌行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1枚），均係被告所有，供其犯本案販賣第二級毒品未遂罪所用之物，業據其供承在卷，而依同條例第19條第1項之規定宣告沒收之。原審之認事、用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴以：本件是法律上之陷害教唆，被告本無主動販毒之犯意，是受警察引誘而創造被告之犯意，誘捕被告等語，惟本案被告乃警方「釣魚式」偵辦案件，係在被告已具有犯罪之意思，警察於獲悉後為取得證據，而提供機會，以設計引誘之方式，佯與之對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦，而非使原無犯罪故意之被告萌生犯意而實行犯罪行為，已詳述在前，是被告上訴主張應為無罪之諭知云云，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官呂光華到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法 官 周政達

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。