臺灣高等法院100年度上訴字第1293號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上訴字第1293號

上訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

林雅揚

指定辯護人

本院公設辯護人王永炫

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院99年度訴字第973 號，中華民國100 年1 月18日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署99年度偵字第4498、5263號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林雅揚於民國99年8 月28日夜間9 時許，在新北市雙溪區雙溪火車站前網咖內，向姓名不詳、綽號「小黑」之成年男子以新臺幣（以下同）8 萬元購入第二級毒品甲基安非他命10包（重量不詳，分裝為4 大包及6 小包，查獲時純度約99％，總純質淨重約73.99 公克，驗餘淨重74.61 公克），除部分供己施用（施用毒品部分另案處理）外，因數量龐大、存放不便，竟萌生營利意圖，起意伺機販賣，基於意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，將施用所餘之甲基安非他命併同其所有之電子磅秤1 台、分裝袋33個，放置於其車牌號碼3FW-778 號之普通重型機車置物箱內，隨車攜帶，以待交易機會。嗣於99年9 月17日夜間10時30分許，林雅揚因毒魚犯行（經原審判決確定），在新北市○○區○○街與文秀坑街口為警攔查，並自林雅揚所騎乘上開機車置物箱內扣得前揭甲基安非他命10包（驗餘淨重74.61 公克）、分裝袋33個、電子磅秤1 台等物，因而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局瑞芳分局報告臺灣基隆地方法院檢察署偵查起訴。

理由

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。查本件下列所用於證明被告林雅揚犯罪之被告以外之人於審判外之供述，公訴人、辯護人於本院準備程序中、被告於本院審理中均表示同意作為證據（見本院卷第22、47頁），而本院審酌上開供述證據製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，前揭證據資料應有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告林雅揚固不否認扣案之第二級毒品甲基安非他命為其所有，且連同電子磅秤、分裝袋放置於其機車置物箱內之事實，惟矢口否認有何意圖販賣而持有毒品之犯行，辯稱：扣案之毒品係伊自己要施用的，伊年薪約70萬元，因身上剛好有錢，且大量購買較便宜，遂一次買入8 萬元，因怕家人發現方放置於機車置物箱內，伊並無何販賣之意圖等語。然查：

（一）被告於上揭時、地，以8 萬元之代價，向綽號「小黑」之男子購買第二級毒品甲基安非他命，並於98年8 月28日夜間9 時許，為警在其機車置物箱內查獲上開甲基安非他命10包、電子磅秤、分裝袋等情，業據被告坦承在卷，並有新北市政府警察局瑞芳分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案毒品照片6 幀等在卷可憑（見偵查卷一第12至14、16、28至30頁）；而扣案之白色晶體經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：驗前總毛重79.52 公克（包裝塑膠袋總重約4.78公克），經編號為A1至A10 ，抽取其中編號A1為鑑驗，淨重34.66 公克，取0.13公克鑑定用罄（驗餘淨重74.61 公克，79.52 －4.78－0.13＝74.61 ），檢出第二級毒品甲基安非他命成分，純度約99％，推估驗前總純質淨重約73.99 公克等情，有該局99年10月18日刑鑑字第0990135425號鑑定書一份在卷可稽（見原審卷第9 頁），復有扣案甲基安非他命10包、電子磅秤、分裝袋等物可資為佐，此部分事實首堪認定。

（二）按意圖販賣而持有毒品罪，係行為人原無販賣營利之意圖，於購入或因其他原因取得毒品後，始另行起意販賣營利者而言；亦即非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，始成立意圖販賣而持有毒品罪責（最高法院90年度台上字第2046號、95年度台上字第3574號、96年度台上字第3859號等判決意旨參照）。經查：

1.甲基安非他命係屬第二級毒品，對人體有害，施用過量更可能致生死亡之風險，而每人每日所能承受或施用甲基安非他命之最低致死劑量為1 公克，有卷附行政院衛生署管制藥品管理局94年2 月2 日管檢字第0940001033號、94年2 月14日管檢字第0940001327號、95年11月30日管檢字第0950013159號等函文各1 份在卷可稽（見本院卷第29至31頁），可見單日施用甲基安非他命之數量應屬有限；被告以扣案之甲基安非他命全係供自己施用為辯，惟查扣之甲基安非他命毛重為79.52 公克、驗前淨重74.74 公克，且純度達99％，已如前述，不僅量多而且質精，若以對被告最有利之上開函文所示每日用量1 公克估計，則上開扣案之甲基安非他命約可供被告施用70餘天，若依被告於偵查時所自承其施用量約為每2 天1 公克等語為計（見偵查卷一第64頁），上開數量之甲基安非他命更需耗時140 餘天即近5 個月方可施用殆盡；再參以被告於警詢中所稱，其係於99年8 月28日晚間向「小黑」以8 萬元之價格購買，攜帶磅秤是因為「小黑」常騙伊，有幾次拿不符價錢之數量給伊等語（見偵查卷一第9 頁），則其對於8 萬元能購得多少數量之甲基安非他命，當必甚為注意；復經被告於偵查中證稱：伊用8 萬元買85公克甲基安非他命，一次買比較便宜等語（見偵查卷一第35頁），故其購買當時，當已秤量所購數量足85公克，而99年9 月17日查獲時所扣得之甲基安非他命毛重為79.52 公克，已如前述，則被告自99年8 月28日購入後至99年9 月17日被查獲前約20日所施用之甲基安非他命約為5.48公克（85－79.52 ＝5.48），以其實際使用情形推估上開扣案之甲基安非他命數量，約需280 餘天即9 個月餘方可施用完畢，被告於原審審理中陳稱上開毒品之數量，可供其施用2 個月左右，實難謂合。參以甲基安非他命屬於化學合成物，無論保存、置放均屬不易，倘稍有不當，即有受潮、變質之可能；被告復僅以塑膠夾鏈袋裝置，隨車攜帶，極易與水氣、空氣接觸而受潮、變質，況臺灣地區氣候潮濕，更不利於上開毒品長期保存、置放，被告件該等毒品之數量顯然超過其所估計2 個月之用量，當會考量施用以外之方式，以減損毒品潮解變質之損失，被告辯稱扣案毒品全係供自己施用等語，自其數量、保存情形、被告實際用量等情形觀之，均難為採。

2.被告另以因其身上有錢，且大量購買較為便宜，方一次購買8 萬元之甲基安非他命，又因怕家人發現，故置放於機車置物箱內等語為辯；然一般機車於騎乘中，係處於高溫狀態，又大多停放於室外無空調系統之處，任曝曬雨淋，被告施用毒品已有相當時日，經其於偵查中自承在卷（見偵查卷一第35、64頁），對毒品易潮解變質之特性應知之甚詳，如欲長期持有該等毒品以供施用，應有相當之儲存設備以維護其品質，然被告卻將須耗費數月始能施用完畢之甲基安非他命僅以塑膠夾鏈袋裝置即存放於機車置物箱中，為變質最易之處，實屬矛盾，故觀諸被告存置甲基安非他命之方式，其顯然欲短期之內處理完畢，應非單純供己施用而已。又經被告於偵查中供稱：伊在澳底的網咖遇到「小黑」，「小黑」看伊玩電動都沒有回家，就問伊要不要甲基安非他命，伊就花8 萬元買等語（見偵查卷一第40頁），而被告提出其99年度之扣繳憑單，證明其年薪約70萬元，平均月薪5 萬餘元，尚須供其及家人該月生活花費之用，則其於巧遇藥頭之時，竟花8 萬元購買甲基安非他命，顯逾其平均月薪，其經濟狀況難謂無影響；於此經濟壓力下，當無甘冒長期擺放導致毒品變質之風險；而毒品又為政府嚴予查緝之違禁物，大量攜帶或保存，均有被警查緝而罹重刑之風險，若單純施用，當無鋌而走險，存放於機車置物箱內隨處攜帶之必要；而被告係為施用之目的而購入並持有該等甲基安非他命，如前所述，並非因製造或運輸之故而持有之；其購入後，見數量龐大、存放不便，且經被告於本院審理中供稱：伊碰了毒品之後，工作已不穩定等語（見本院卷第48頁反面），其應存有經濟之壓力，上開甲基安非他命對被告而言，屬價值極高之物品，若將該等大量之甲基安非他命無償轉讓他人施用，不僅易啟後患，且購買成本無法攤還，經濟壓力無法紓解，被告應無任意無償提供他人之可能；被告亦稱其係貪圖便宜而購買等語，足認其對甲基安非他命市場行情有所了解，其購入價格低廉，轉手之間當有相當之差價利益可圖，其將全數毒品連同電子磅秤、分裝袋放置於機車置物箱內隨處攜帶，伺機販賣，顯已萌生販售牟利而緩解其經濟壓力之營利意圖。

3.又甲基安非他命之購買、販售多以「公克」為計價單位，價值不斐，是施用甲基安非他命者，當會避免過度浪費且對其重量錙銖必較，此自被告供稱其出資8 萬元購買，係因一次購買大量較為便宜等語，亦可得見被告對於購買數量甚為在意；其既已購入上開甲基安非他命，每次施用酌取適當數量直接置入吸食器具施用即可，應無再加秤量而沾染於磅秤、另予分裝而沾染於另塑膠袋等徒增耗損之必要，是由被告亦備具電子磅秤、分裝袋33個隨車攜帶，可推知其備於隨時秤量、分裝，資為販賣時之便利，應屬明確。被告雖辯稱因曾遭「小黑」欺騙，故攜帶電子磅秤以確認購買重量等語，惟被告既已購入大量毒品可供長期施用，短期內無再向「小黑」購毒之需求，並無理由再將電子磅秤隨身攜帶。被告另辯稱其為控制每日施用量而備有分裝袋等語，然其於警詢及偵查中已供稱：伊係在家中以燒烤玻璃球方式施用甲基安非他命等語（見偵查卷一第9、35頁），足見被告施用甲基安非他命之地點在家中，縱為控制用量而分裝，亦應於家中施用時再行分裝，而小夾鏈袋為一般物品，置於家中，家人當不致起疑，被告實無將小夾鏈袋併同置放於機車置物箱內之理由；承上各情，被告倘無將上開甲基安非他命伺機脫手、轉售之意，應妥適藏放，以免遭人察覺，然被告為警查獲當時，卻係將上開甲基安非他命10包放置於機車置物箱內，此經其於原審審理中供稱：警員問留在溪邊的機車是否伊所有，伊即主動拿出鑰匙，打開即看到毒品等語（見原審卷第17頁），其所攜毒品數量遠超出其個人單日所需用量，且備有電子磅秤及大量分裝袋，並與友人騎乘機車四處遊晃，更徵被告所為係欲將上開甲基安非他命販售得利甚明。

4.綜上，被告突於網咖受「小黑」之詢問，貪圖價廉而購入如此大量之甲基安非他命後，按原定想法全部供己施用已不可能，復因工作不穩定而有經濟壓力，當會考量施用以外之脫手方式，以紓解經濟壓力，且免自身陷入被警查緝之風險，及毒品潮解變質之損失。本件已有相當之客觀事實，足以表明被告主觀上有獲利意念之遂行性及確實性，堪認被告攜帶大量之甲基安非他命並同電子磅秤、分裝袋等物四處遊晃，主觀上確具販賣之意圖至明，此部分事證已臻明確，被告及其辯護人辯稱，扣案之甲基安非他命全係被告留供自身施用，並無起意販賣主觀犯意等語，不足為採，被告意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5 條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。被告持有持有純質淨重20公克以上之甲基安非他命之低度行為，應為其後意圖販賣而持有之高度行為所吸收，不另論罪。

三、原審不察，就此部分遽為公訴不受理之判決，尚有未洽。檢察官上訴意旨認被告應成立意圖販賣而持有第二級毒品罪，為有理由，本院自應將原判決撤銷改判。爰審酌被告明知甲基安非他命為毒害物品，易染難戒，對健康之危害甚鉅，因「小黑」之詢問，即購入大量毒品，復因不易保存、藏放，為求脫手，騎乘機車攜帶該大量毒品遊晃，伺機出售，且所意圖販賣而持有之甲基安非他命數量甚鉅，倘流入市面，對他人、社會均將造成極大危害，其所為實應非難，並參酌被告犯罪之動機、目的、手段、其智識程度、生活狀況、犯後之態度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。

四、扣案之第二級毒品甲基安非他命10包（驗餘淨重共計74.61公克），屬違禁物；又參諸法務部調查局93年11月16日調科壹字第09362396550 號函示意旨：「本局鑑驗毒品秤重主要係以傾倒，必要時亦會輔以刮杓刮取之方式，儘可能將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，所得之毒品重量稱為『淨重』，包裝袋重量則以『空包裝重』稱之。然無論依上述何種方式分離，原送驗包裝袋內均仍會有微量毒品成分殘留。處理毒品銷燬時，則將前段所述之毒品透明塑膠封緘袋全件銷燬，並無將毒品及包裝析離分別銷燬之情形。」故包裝上開毒品之包裝袋，以現今採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應視同毒品而屬違禁物，均依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之。扣案電子磅秤1 台、分裝袋33個，均係供犯罪預備之物，且為被告所有，業據被告供述在卷（見偵查卷一第34頁），應依刑法第38條第1 項第2 款宣告沒收之。另扣案之吸食器吸管2 支，難認與本案有何關聯，故不另為沒收之宣告，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第5 條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官蔡秋明到庭執行職務。

刑事第十九庭審判長法 官 鄧振球