臺灣高等法院100年度上訴字第1373號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上訴字第1373號

上訴人

即被告

葉家男

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴字第574號中華民國100年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度毒偵字第632號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、葉家男於民國91年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以91年度毒聲字第178 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年3 月13日執行完畢釋放出所，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第263 號為不起訴處分確定。又於92年間因施用第一、二級毒品案件，經士林地院以92年度毒聲字第616 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經士林地院以92年度毒聲字第1129號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於93年1 月9 日因毒品危害防制條例修正施行而釋放出所，該次施用第一、二級毒品犯行，並經士林地院以93年度訴字第50號判決分別判處有期徒刑10月、8 月（以下分別稱甲罪及乙罪），並定應執行有期徒刑1 年6 月確定；復於92年間因搶奪、竊盜、詐欺等案件，經士林地院以92年度訴字第559 號判決分別判處有期徒刑2 年、1 年、8 月（以下分別稱丙罪、丁罪及戊罪），並定應執行有期徒刑3 年6 月確定，上開甲、乙、丁、戊罪之刑，嗣經士林地院以96年度聲減字第1256號裁定分別減刑為有期徒刑5 月、4 月、6 月、4 月，並與不得減刑之丙罪（判處有期徒刑2 年）更定應執行有期徒刑3 年6 月確定，經付執行，於96年10月5 日縮刑期滿執行完畢。再於97年間因施用毒品案件，經士林地院以97年度易字第1586號判決判處有期徒刑10月，上訴後，由臺灣高等法院以97年度上易字第3288號判決駁回上訴而確定，於99年4 月16 日縮刑期滿執行完畢（以上於本案均構成累犯）。

二、詎葉家男猶不知悔改，竟基於施用第一級毒品海洛因（下稱海洛因）之犯意，於100 年1 月6 日19時許，在其友人戴昌毅位於新北市○○區○○街357 巷39號4 樓居處內，以將海洛因摻水注入針筒後注射之方式，施用海洛因1 次。嗣葉家男因另案為臺灣板橋地方法院檢察署通緝，而於同日20時30分許在上開處所內為警緝獲，並於上開處所外之防火巷水溝起獲其所有預備供施用毒品所用、為避免遭警查獲而囑由戴昌毅往外丟棄之海洛因1 包（驗餘淨重0.0850公克）、注射針筒3 支及分裝袋1 包（內有分裝袋10只）等物，經其同意採集尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡陽性反應，因而查悉上情。

三、案經新北市政府警察局淡水分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、本件以下所引證據，經本院當庭提示，檢察官、被告對於被告以外之人戴昌毅於審判外之言詞陳述，均表示無意見，同意作為證據（本院卷第30頁背面），且本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時，並無違法或不當之狀況，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，均有證據能力。

二、另下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物均無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 規定，應認均有證據能力。

貳、實體部分

一、上揭事實，迭據上訴人即被告葉家男於警詢、檢察官偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見100 年度毒偵字第632 號《下稱偵查卷》第7 頁、第38頁背面，原審卷第41、44頁，本院卷第30頁背面、第45頁）。又證人戴昌毅於警詢時亦陳稱：扣案之物品確為葉家男所有，是他開門時，發現可能是警察，就馬上叫我把他攜帶來的盒子往陽台窗戶下方丟，警方看到後，就往我丟棄方向去尋找，在1 樓防火巷中水溝內，找到從我丟掉的盒子內散落出來的注射針筒3 支、海洛因1 包、分裝袋1 包等物，盒子則沈入水溝中等情無訛（見偵查卷第12頁背面至第13頁）；復有新北市府警察局淡水分局搜索筆錄、扣押物品目錄表各乙份、查獲扣案物品照片6 幀存卷可稽，及白色微黃乳狀物1 包、注射針筒3 支、分裝袋1 包（內有分裝袋10只）等物扣案可資佐證，足見上開物品係被告所有預備供施用毒品所用之物。又扣案之被告所持有之白色微黃乳狀物1 包，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果，該白色微黃乳狀物1 包（實稱毛重0.2470公克，淨重0.0870公克，取樣0.0020公克鑑驗用罄，餘重0.0850公克），檢出Heroin（海洛因）及Acetylcodeine 成分等情，有該中心100 年2 月17日航藥鑑字第1000713 號毒品鑑定書存卷可憑（見原審卷第37頁）。而被告為警查獲時所採取尿液送驗結果，係呈嗎啡陽性反應，此有臺北縣政府警察局淡水分局查獲毒品案件被移送者姓名、代碼對照表（代碼編號：K0000000）、台灣檢驗科技股份有限公司於100 年1 月21日出具之濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見偵查卷第25頁、原審卷第34頁）。按海洛因經注射或吸入人體後，約百分之八十於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6 毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年9 月8 日以藥檢壹字第8114885 號函示綦詳。據上，被告之尿液經以氣相層析質譜儀分析法檢驗，既係呈嗎啡陽性反應，顯見被告應有在前揭犯罪時間施用海洛因之行為甚明。由此益徵被告之自白核與事實相符，堪以採信。

二、按於92年7 月9 日新修正並於93年1 月9 日施行之毒品危害防制條例，刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係5 年後再犯該條例第10條施用毒品罪者，與同條例第20條第1 項、第2 項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入勒戒處所強制戒治；若係5 年內「再犯」同條例第10條施用毒品罪者，依同條例第23條第2 項規定，檢察官則應依法追訴。觀諸該條例第20條第3 項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治5 年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此5 年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。」及同條例第23條第2 項之修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5 年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇。」顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序執行完畢5 年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序而逕予追訴處罰，不再施以治療程序。參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後「 5年內均無施用毒品之行為」，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨。經查，本案被告前於91年間因施用毒品案件，經士林地院以91年度毒聲字第178 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年3 月13日執行完畢釋放出所，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第263 號為不起訴處分確定；又於92年間因施用第一、二級毒品案件，經士林地院以92年度毒聲字第616 號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經士林地院以92年度毒聲字第1129號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於93年1 月9 日因毒品危害防制條例修正施行而釋放出所，該次施用第

一、二級毒品犯行，並經士林地院以93年度訴字第50號判決分別判處有期徒刑10月、8 月確定；再於97年間因施用毒品案件，經士林地院以97年度易字第1586號判決判處有期徒刑10月，上訴後，由臺灣高等法院以97年度上易字第3288號判決駁回上訴而確定；又於99年間因施用毒品案件，經本院以99年度簡字第7245號號判決判處有期徒刑6 月確定等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考。而被告既曾於上開觀察、勒戒執行完畢後5 年內，再犯施用毒品案件多起，並經判刑確定，則被告於本案復為施用第一級毒品犯行，雖係於前揭觀察、勒戒後逾5 年後三犯以上，惟依上開說明，足認被告經上開觀察、勒戒之執行後，未足以遮斷其施用毒品之癮，自與前揭條例第20條第3 項之規定僅得適用於「再犯」之情形不合（此有最高法院95年度台非字第59號判決要旨、95年度第7 次刑事庭會議決議可參），故本案公訴人逕向本院提起追訴，於法要無不合，附此陳明。綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、查海洛因屬於毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品，核被告葉家男所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告施用前後持有第一級毒品之低度行為，為進而施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前受有如事實欄一所載罪刑宣告及執行紀錄，有上述前案紀錄表在卷可考，被告於有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。原審綜合全案卷證資料，認被告施用第一級毒品海洛因犯行罪證明確，已詳敘其所憑證據、認定理由，並敘明扣案海洛因1 包（驗餘淨重0.0850公克），屬當場查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，沒收銷燬之，至上開毒品之外包裝袋1 個，係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶施用，而扣案之注射針筒3 支及分裝袋1 包（內有分裝袋10只），均係被告所有預備供施用毒品海洛因所用之物，依法宣告沒收，爰適用毒品危害防制條例第10條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第47條第1 項、第38條第1 項第2 款，論處被告施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑9 月。其認事用法無何違誤或不當，量刑亦未逾越法律所規定之範圍，自應予以維持。

四、被告上訴意旨略以：其符合自首要件，原審量刑太重云云。惟按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。而所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之（最高法院72年度台上字第641 號判例要旨參照）。查證人即查獲被告之黃裕源巡佐於本院審理時證稱：我們是因葉家男涉嫌毒品案和搶奪案才去查緝，葉家男來開門時就被我們查獲，後來我們聽到房間裡面有聲音，就衝進去，看到戴昌毅往窗戶外面丟東西，我們問戴昌毅丟什麼，他說葉家男跟他說如果有警察來就把東西丟掉，我們到樓下去把東西撿回來，發現是毒品，葉家男有承認東西是他的，之後我們問葉家男有沒有施用毒品，他自己有承認施用毒品等語明確，另證人即一同查獲被告之劉易軒警員於本院審理時亦為相同之證述（見本院卷第43至44頁）。顯見本案員警於同日20時30分查獲被告詢問其有無施用毒品海洛因前，對被告施用毒品犯行已有確切根據合理懷疑被告涉有施用毒品嫌疑，參諸上開說明，本案被告於員警詢問時坦承施用毒品犯行之行為即與自首要件不符，被告於原審爭執其此部分行為符合自首要件云云，尚有誤會。另按刑之量定係實體法上賦予法院職權裁量之事項，倘無逾越法律規定之範圍或濫用裁量權限之情形，即不得任意指摘為違法（最高法院96年度台上字第3855號判決意旨參照），原審判決已詳細記載其審酌科刑之一切情狀，核無所處刑度違法或不當之情形，被告上訴理由徒憑己見指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條判決如主文。

本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文－－毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。