臺灣高等法院100年度上訴字第2317號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上訴字第2317號

上訴人

即被告

許哲明

選任辯護人

周威君律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院99年度訴字第114號，中華民國100年 7月11日第一審判決(起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署98年度偵字第7124、8720號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、許哲明於民國94年間，因竊盜案件經原審法院判處有期徒刑9 月確定；又於95年間，因施用毒品等案件，經原審法院判處有期徒刑1年8月確定；復因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑 1年確定；再因妨害公務等案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑1年確定；後3案嗣經臺灣臺中地方法院減刑並定應執行刑為有期徒刑1年9月確定；與首開案件接續執行，於97年11月9日縮刑期滿執行完畢。

二、許哲明於98年 9月16日下午，前往新竹縣湖口鄉○○路40號，許武州、姜建光亦於同日前往該處。同日下午 6時許，許哲明駕駛其所竊得之Q8-1356號自用小客車(竊盜部分經原審判決確定) 外出購買便當，因遭警尾隨追捕，拔腿奔回上址，並大聲呼叫「有警察」，屋內之人一哄而散。許哲明明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經許可不得持有，竟仍於上址2樓至1樓之樓梯間處，收受由姜建光 (未據起訴)所交付內裝仿BERETTA廠半自動手槍製造、換裝土造金屬槍管而成之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支 (槍枝管制編號0000000000號)之手提包1 只，未經許可而持有該改造手槍，旋攜之逃離，並進入停放上址前，由不知情之許武州駕駛之車牌號碼 2096-KW號自用小客車後座。嗣經警員追捕而於同日晚間7 時許，在新竹縣湖口鄉○○路40號前停車場查獲，並扣得上開改造槍枝1支，始悉上情。

理由

一、程序部分：

㈠本案原審判決後，檢察官、被告均未就竊盜部分上訴 (詳本院卷第62頁反面)，該部分即非本院審理範圍，先予敘明。

㈡本案起訴書犯罪事實固載稱：被告許哲明於98年9月9日，在桃園縣新屋鄉蚵間村蚵殼港14號內，受許加(歿於98年9月11日)所託，保管具有殺傷力仿BERETTA廠半自動手槍製造之改造槍枝 1支，並藏放其位在新竹縣新豐鄉埔和村埔頂140之1號住處房間內。迨於98年9月16日下午4時許，許哲明攜帶上述改造手槍，前往林祺彥位在新竹縣湖口鄉○○路40號 2樓住處，嗣於同日下午 7時許，為警據報前往埋伏，適許哲明自林祺彥住處攜帶上述改造手槍外出欲駕車購買便當，旋為警查獲云云；於證據併所犯法條欄並認被告所為，係犯未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力改造槍枝罪嫌。惟此業經公訴檢察官於原審審理中當庭更正起訴事實為：「被告許哲明於98年9月16日下午某時，在新竹縣湖口鄉○○路40號2樓下1樓的樓梯間，因姜建光交付而持有如附表二編號1所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 支」，復更正起訴罪名為未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造槍枝罪 (詳原審99年度訴字第114號卷《下稱原審卷》第65-67頁) 。在基本社會事實同一，且無礙被告、辯護人之防禦權下，原審及本院自得就更正後之事實、罪名予以審理。

二、證據能力部分

㈠證人許武州、姜建光，於偵查中向檢察官所為之證詞，均經依法具結，檢察官亦無違法取供之情形，查無「顯有不可信之情況」；且其 2人經原審以證人身分傳訊，並予被告即上訴人許哲明及其辯護人詰問機會，其詰問權已獲得確保，均得採為證據。

㈡內政部警政署刑事警察局98年11月 5日刑鑑字第0980134333號鑑驗書、桃園縣政府警察局98年9月29日桃警鑑字第0980014308 號槍彈鑑定書，係新竹縣政府警察局竹北分局依檢察機關概括授權而委託各該鑑定單位行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，依刑事訴訟法第206條規定，具有證據能力(最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照)。

㈢其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據(詳後述)，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。

三、訊據被告固坦承於上開時、地經警查獲持有具殺傷力之改造槍枝 1支之事實，惟矢口否認有違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪嫌，辯稱：該槍實際上為姜建光所有，警察來時，姜建光將手提袋交給我，告訴我裡面裝的是零錢，因為腳痛所以請我幫忙拿，我並不知悉袋中有改造手槍，警察打開手提袋後，我才知道是槍枝，並無持有之故意云云。經查：

㈠被告係於98年9月16日晚間7時，在新竹縣湖口鄉○○路40號對面停車場之車牌號碼2096- KW號自用小客車上，與姜建光、許武州共同遭警逮捕，並經警於該自小客車後座一手提袋內查扣前揭改造槍枝 1支，且該手提袋確為被告攜帶進入車內等情，為被告於本院準備程序及審理中所是認，核與證人姜建光、許武州於偵查及原審審理中證述情節相符 (詳臺灣新竹地方法院檢察署98年度偵字第7124號卷《下稱偵卷》第72-82頁，原審卷第260-266頁、第270-281頁)，並有新竹縣政府警察局竹北分局98年9月16日晚上7時起至同日晚上 7時30分止之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 (詳原審卷第63、64頁) 在卷及上開改造槍枝乙支扣案可佐。又該改造槍枝，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法鑑驗後，認係改造手槍，由仿 BERETTA廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力乙節，有該局98年11月5日刑鑑字第0980134333號鑑驗書在卷可憑(詳偵卷第160頁)。是扣案改造槍枝，確係由被告攜帶進入 2096-KW號自用小客車內，放置於後座而為警查獲等情，首堪認定。

㈡被告於98年9月16日下午6時許，自新竹縣湖口鄉○○路40號駕車外出購買便當，返回該處門口之際，因遭警尾隨追捕，拔腿奔回上址，並大聲呼叫「有警察」等語，屋內之人一哄而散之際，在上址2樓至1樓之樓梯間處，收受姜建光所交付，裝有改造槍枝之手提袋等情，業據被告於原審及本院準備程序、審理中供承屬實，核與證人許武州於原審審理中結證稱：警察還沒來，大家要衝出去時，我看到姜建光拿著手提包，在樓梯口交給被告，後來被告將手提包帶上我的車，在後座被警察查獲等語 (詳原審卷第260-266頁)相符。證人許武州與被告及姜建光間，均無恩怨，衡情實無特意偏袒一方之動機，其所述堪予採信，足徵被告於原審、本院供稱：該改造槍枝係姜建光於查獲當日所交付一情，應非子虛。

㈢至被告於警詢、檢察官訊問及原審99年 5月10日準備程序中，固曾供稱：扣案改造槍枝係許加於98年9月9日，在桃園縣新屋鄉蚵間村，委託伊至上揭德和路40號 2樓房間床下取回，伊於查獲當日遂依許加所託自該處取出該改造手槍云云。證人許武州、姜建光於偵查中亦供稱：槍是許加的；姜建光於原審審理作證時，亦否認有交付槍枝與被告之事實。然依下列事證，足認被告此節供述及許武州、姜建光此部分證詞與事實不符，不足採信：

⑴證人姜建光於偵查中證稱：查獲當日下午 3點多，聽葉時賢說不知許加住哪，有東西放在他那很久了，看誰要幫許加拿回去，被告說知道，是葉時賢把東西帶過去，我看到他把東西放到床底下，被告沒有看到，我們要走時，我對被告說順便拿走云云(詳偵卷第74頁)；惟其嗣於原審審理時改稱：我沒有看到被告從屋內何處拿包包，不知道包包裡有槍，也不知道槍是何人的，偵查中我跟檢察官說有看到槍是葉時賢放到床底下等語與事實不符，我當時是要幫忙被告交保才這樣講云云 (詳原審卷第270-287頁)，其所為證述前後顯有矛盾，其證言之憑信性殊堪質疑。又被告於偵查中供稱：「(問：誰可以證明許加交代你去拿？)許武州、姜建光」、「 (問：何以許武州、姜建光可證明？)他們認識許加」、「(問：他們看到許加交代你去拿？)沒有」、「(問：只是認識許加沒看到許加要你去拿怎麼知道他們兩人可證明？) 在派出所許武州、姜建光對警方說槍是許加的，我才知他們可證明，他們何以知，我不知」云云(詳偵卷第71、72頁)。證人許武州於偵查中證稱：被告去買便當前，有說要拿東西給許加，要我載他，他沒有說要拿什麼云云(詳偵卷第77頁)。另證人葉時賢於原審證稱：我不知道槍是誰的，我沒告訴過姜建光說槍是許加的，警察查獲後，我才知道有槍等語(詳原審卷第267、268頁)。核被告及證人許武州、姜建光、葉時賢上開供述顯相齟齬，渠等前揭所述已難輕信。

⑵被告嗣於原審準備程序及審理中，已否認係幫許加取回槍枝之情，供稱：姜建光在拘留室內，趁警員未注意之際，表示若將槍枝來源推給已往生之人許加，就不會有事，我信以為真，始向承辦之警員、檢察官謊稱該槍枝為許加所有等語。證人許武州於原審審理中亦證稱：在警局還沒作筆錄，我跟被告、姜建光關在一起時，姜建光說警察會問槍是誰的，要把這支槍推給許加，要被告作筆錄時，跟警察說槍是許加帶來的，忘了帶回去，要被告拿去還給許加的，推給許加，這樣就會沒事，姜建光也有指示我要講說這支槍是許加忘了帶走的等語 (詳原審卷第264、265頁、第282、283頁) 。即證人姜建光於原審審理中亦證稱：到了警局以後，我和許武州、被告有商量如何交保，商量的內容說『槍是許加的，被告要拿回去還給他』等語 (詳原審卷第277頁反面) 。再參酌許加確已於98年9月11日死亡，有全戶戶籍資料查詢結果可參 (詳偵卷第111頁)，堪信被告、許武州、姜建光確有於製作警詢筆錄前勾串，渠等於偵查中供、證稱系爭改造槍枝為許加所有，委託被告取回云云，俱屬虛構，不足採信。

⑶姜建光於案發後，被告羈押禁見期間，曾前往被告姑姑許鳳珠、姑丈吳三泳位於桃園縣新屋鄉蚵間村住處，向許鳳珠表示：如被告願意將槍砲案件扛下來，願意給付被告新臺幣(下同)50萬元，希望許鳳珠能代為傳達，嗣被告於98年11月 3日經原審法院裁定具保停止羈押後，姜建光復於同址向被告表示願以50萬元代價要求其隱瞞前揭提袋為其所交付之事，經被告應允各節，業經被告於原審準備程序、審理中供述綦詳，復據證人許鳳珠、吳三泳於原審審理中結證明確(詳原審卷第253-255頁、卷第20-23頁)；另姜建光亦不否認曾於許鳳珠、吳三泳住處談論以支付50萬元予被告作為求取脫免己身槍砲罪責之代價 (詳原審卷第280、281頁) 。衡諸常情，倘系爭改造槍枝與姜建光毫無瓜葛，其殊無可能無端表示願給付50萬元予被告之情，堪認姜建光就本案涉案程度極深，依人類趨吉避凶之本性，實難期其就與其自身相關情節吐實，其證稱該槍枝係被告受許加之託前往取回，非其交付云云，無非規避刑責之詞，無從遽採。

㈣被告雖以前詞置辯，惟查：

⑴零錢之形狀，與槍枝迥異，其置於袋中碰撞之聲響，亦與槍枝有別，實屬一般人依通常經驗所可以輕易分辨，被告辯稱伊認為姜建光所交付之手提袋內裝的係零錢云云，已難置信。又被告於原審準備程序中供稱：「……姜建光從床底下拿出一個暗紅色的包包，並說要我幫他拿……」等語(詳原審卷第39頁反面)，則被告既親見姜建光自床下之隱密處所取出手提包，豈有誤信該手提包內係裝零錢之理！再被告於原審訊問時供承：查獲當天，湖口鄉○○路40號2樓在賭博，是玩骰子，一把100元，3 個人玩，沒有莊家，誰最大就誰贏，輸家就是給贏家 100元，姜建光沒有玩，只有坐在旁邊看等語 (詳原審卷第58-60頁)，足徵當日賭博之賭注既為每注 100元，而姜建光又未參與賭博，其何需準備「一手提袋之零錢」？再姜建光將前揭手提袋交付予被告之際，警員已至現場採取圍捕行動，眾人四下逃散，值此急迫之際，姜建光何以特意交付一袋零錢予被告？在在有悖常情。另許武州於原審審理中證稱：當時警察拿出這個包包，先拿出一支空氣手槍，問是誰的，被告說是他的，後來警察又拿一支改造手槍，被告就說那不是他的等語 (詳原審卷第282頁反面)。而該同經查獲之空氣槍 1支，經鑑定後不具殺傷力，有桃園縣政府警察局98年 9月29日桃警鑑字第0980014308號槍彈鑑定書在卷可考 (詳偵卷第152-154頁)。則被告若非事先知悉手提袋內裝中有上開改造槍枝及空氣槍，其於警員查獲後，當場取出並逐一詢問時，盍能冷靜應對，明確分辨改造槍枝及空氣槍，僅坦承不具殺傷力之空氣手槍為其所有？此後，被告於警詢、檢察官偵訊中，亦未曾否認其知悉警方於2096-KW 號自小客車後座處搜得之手提袋內裝有系爭改造手槍之情，被告於事發後之反應，亦顯與對提袋內所裝有之物係槍枝而非零錢之反應迥異。再參以被告於羈押訊問庭時供稱：「 (問：你是否心知肚明紅色包包裡面有違禁物所以跟警員講？)對」、「(問：你有想到紅色包包裡面有槍？)我想可能有違禁品」等語(詳原審98年度聲羈字第192 號卷第9、10頁)，足徵被告辯稱，不知手提袋內有槍枝云云，係事後卸責之詞，無從採信。

⑵姜建光於本案被告為警查獲後，固曾表示願支付50萬元代價，由被告「扛罪」之情，已如前述。然被告等人於98年9 月16日為警查獲，在警局拘留室時，姜建光尚未提及50萬元之事，於翌日移送臺灣新竹地方法院檢察署，經檢察官訊問後，被告即已知悉姜建光被飭回之情形，被告則於當日即遭法院裁定羈押禁見，遲至98年11月3 日經法院裁定具保停止羈押後，始知悉姜建光同意支付50萬元，作為被告隱瞞前揭提袋為其所交付之對價，經其應允後，姜建光僅支付約10餘萬元 (包含交付現金、海洛因、安非他命及代繳小孩學費等)，迄被告因另案於99年4月13日入獄執行前幾天，詢問姜建光是否方便拿錢，姜建光答稱該付的已經付了，至此即破局，此據被告於原審供認不諱 (詳原審卷第51-65頁)。是被告係於98年11月3 日始知悉姜建光有意支付50萬元，作為其隱瞞前揭提袋為其所交付之代價，衡諸常情，倘被告僅係基於幫助姜建光暫時拿取提袋之意思將該提袋攜入2096-KW 號自小客車後座，且對其中裝有改造槍枝乙節毫無所悉，於其得知姜建光已遭飭回，其則經法院裁定羈押禁見，面臨如此重大冤屈不公平之情境，其與姜建光又非至親，在尚不知悉有何金錢利益之前提下，何以於98年9月16日為警逮捕後，至98年11月3日經原審法院裁定具保停止羈押前，於警詢、偵訊及原審訊問程序中，均未曾表示當日伊僅係幫姜建光暫時拿取提袋，並無持有該提袋內系爭改造槍枝之主觀意思？又被告於99年4 月13日入獄執行時，既已知悉支付50萬元之事確定破局，則在99年5 月10日原審準備程序中，被告又何以未提及此事，仍堅稱該槍枝係受許加之託取回 (詳原審「審訴」字卷第54、55頁) ？益徵被告辯稱當日僅係幫姜建光暫時拿取提袋，並無持有該提袋內系爭改造槍枝之主觀意思，並非實情。至被告雖另辯稱於警詢、偵查時，係因為提藥，有點不清楚，才會同意姜建光提議云云。惟被告遲至99年5 月10日原審準備程序時，仍與偵查中為相同之供述，其所稱提藥云云，無非詞窮之辯，要難採信。

⑶綜前所述，被告前揭辯解與事實不符，不足採信。

㈤姜建光固曾表示願支付50萬元要求被告「扛罪」或「擔起來」，然其語意上原本即不排除「隱瞞其他涉案人之涉案情節」、「不供出上源」之情況，此由許武州證稱：「就是不要愈牽愈多」 (詳原審卷第283頁)、被告供稱：「約定不要把他們拉下水，我說的他們包含姜建光、許武州、葉時賢」等語(詳原審卷第62頁)觀之益明，是則前揭情節，充其量僅足以認定為姜建光為求脫免己身罪責而為之舉動，不得執此遽為被告有利之認定，附此敘明。

㈥綜據上述，被告持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍犯行明確，應予依法論科。

四、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。又槍砲彈藥刀械管制條例所稱之持有槍、彈，係指行為人主觀上有將槍、彈移置於自己實力支配之意思，客觀上並已實現其占有管領支配之行為而言；至於行為人持有之原因及占有管領之時間久暫，則非所問(最高法院100年度台上字第2543號判決參照)。本案被告於經警追捕之際，收受姜建光所交付之槍枝，並攜之帶往 2096-KW號自小客車後座，嗣經警查獲，縱持有時間不長，然其顯有繼續執持占有管領該槍枝之意思及行為，應負非法持有上揭槍枝罪甚明。被告前於94年間，因竊盜案件經原審法院判處有期徒刑 9月確定；又於95年間，因毒品等案件，經原審法院判處有期徒刑1年8月確定；復因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑 1年確定；再因妨害公務等案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑 1年確定；後3 案嗣經臺灣臺中地方法院減刑並定應執行刑為有期徒刑1 年9月確定；與首開案件接續執行，於97年11月9日縮刑期滿執行完畢等節，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後 5年以內，故意再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第 1項規定加重其刑。又被告於偵查中虛構槍枝係已死亡之許加所有，嗣於原審及本院審理時，雖指證係姜建光所交付，惟均飾詞否認犯行，尚無從依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第 4項規定，予以減輕其刑，附此敘明。

五、原審認被告持有改造槍枝部分罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段 (原判決漏載前段，應予補正)、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款，審酌被告甫因竊盜等案件執行完畢而出監，猶不知警惕，未經許可持有改造槍枝，對社會治安及人身安全所造成之潛在危害非輕，且犯後辯詞反覆，對於相關涉案情節、人員始終未能清楚交代，犯後態度難認良好，及其持有槍枝之時間、智識程度、生活狀況、犯罪動機等一切情狀，量處有期徒刑4 年，併科罰金新臺幣10萬元，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準；復敘明扣案之改造槍枝1支(槍枝管制編號0000000000號) 係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定沒收之；其餘扣案之空氣槍、鋼瓶、金屬彈丸等物，非屬違禁物，不予宣告沒收。其認事用法，核無違誤，量刑尚稱允當。被告上訴意旨，猶執前詞否認犯行，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳傳宗到庭執行職務

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項:未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。