臺灣高等法院年度上訴字第2756號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　100 年度上訴字第2756號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

吳玥姿

上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣桃園地方法院100年度審訴字第311 號，中華民國100 年6 月17日判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第13884 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、吳玥姿明知張馨文（所涉製造偽藥犯行，業經本院以97年度上訴字第5016號判決確定）、王禺登及胡弘全（所涉製造及販賣偽藥犯行，均由臺灣臺南地方法院以99年度簡字第1481號判決確定）所製造之中藥膠囊（含Sibutramine 西藥成分及Caffeine成分），係未經核准擅自製造之偽藥，竟自民國97年4 、5 月間起，以每80顆膠囊新臺幣（下同）600 元及1600元之代價，向張馨文及王禺登購入含有Sibutramine 西藥成分及Caffeine成分之上開中藥膠囊後，基於販賣偽藥之犯意，以每盒80顆800 元至4000元不等之代價，在桃園縣中壢市及平鎮市等處，出售予張家榮、陳昱翎、蕭翠葦、張格榮、吳玉玲、李權仁、吳國禎、蕭錦煜、黃淑琦、趙秀蕊、李芊娟、李緯喬、顏桂英、顏淑英及廖建智等人；另基於轉讓偽藥之犯意，於97年間某日及98年年初，在雲林縣斗六市及桃園縣中壢市，轉讓前述中藥膠囊予田佩誼及溫郁璇。嗣經警接獲檢舉後，於98年9 月16日，持臺灣臺南地方法院核發之搜索票，在桃園縣中壢市○○○街6 號9 樓之18吳玥姿居所，查獲如附表一、二所示之物品，始查知上情。

二、案經臺灣桃園板橋地方法院檢察署偵查起訴。

理由

一、有關證據能力本件被告吳玥姿所犯非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審之案件，被告於原審、本院審理程序中，就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，本院合議庭裁定依簡式審判程序進行審理，下列供述證據，有證據能力，合先敘明。

二、認定被告犯罪所憑之證據及理由

㈠被告於警詢、偵查、原審、本院審理時，就其販賣與轉讓禁藥犯行，均已自白不諱，核與證人吳玉玲、蕭錦煜、吳國禎、李芊娟、黃淑琦、趙秀蕊、李權仁、田佩誼、蕭翠葦、廖建智、賴玉明於警詢及偵查中具結之證述，王禺登、胡弘全於警詢及偵查中之證述，許洧騰、顏淑英、顏桂英、李緯喬、張家榮、陳昱翎、張格榮、張玉民、溫郁旋於警詢時之證述，相互吻合，並有臺南縣衛生局98年7 月8 日衛藥字第0980019245號函暨附件行政院衛生署藥物食品檢驗局98年6 月18日藥檢參字第0980010217號檢驗報告書、桃園縣政府衛生局98年10月26日桃衛藥字第0980090204號函暨附件行政院衛生署藥物食品檢驗局98年10月22日藥檢參字第0980020645號函及檢驗報告書、臺灣臺南地方法院檢察署檢察官98年度偵字第13221 號起訴書、臺灣臺南地方法院99年度簡字第1481號刑事判決、高雄市政府警察局扣押物品清單、臺灣臺南地方法院檢察署扣押物品清單、桃園縣政府衛生局藥政工作稽查紀錄表、桃園縣政府衛生局藥物化粧品檢查現場紀錄表、台南縣衛生局藥物化粧品檢查現場紀錄表、通聯調閱查詢單、通訊監察譯文、張家榮、陳昱翎、蕭翠葦、張格榮、張玉民、吳玉玲、溫郁旋、李權仁、吳國禎、蕭錦煜、黃淑琦、趙秀蕊、李芊娟及田佩誼指認被告之個人戶籍及相片影像資料查詢結果、賴玉明指認胡弘全及王禺登之照片、高雄市政府警察局刑警大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場查扣證物照片6 張、臺灣臺南地方法院通訊監察書及通訊監察譯文、億元堂生物科技有限公司現場查扣偽藥照片共12張、扣案如附表一所示之物可資佐證。

㈡藥品之製造，應將其成分、性能、製造之要旨、分析方法及有關資料連同標籤、仿單及樣品，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核發藥品許可證後，始得製造；未經核准擅自製造者，即為「偽藥」，不因其未經核准而擅自製造之中藥內是否含有西藥而有差異，此於藥事法第39條第1 項、第20條第1 款規定甚明（最高法院81年度台上字第2592號判決參看）。經查，扣案如附表一編號1 至編號3 所示之減肥藥物，被告於原審行準備程序供稱上開扣案物確定都是同樣的藥物，只是有的裝盒，有的沒裝盒等語，有原審100 年5 月24日準備程序筆錄在卷可稽，且依桃園縣政府衛生局98年10月26日桃衛藥字第0980090204號函暨附件行政院衛生署藥物食品檢驗局98年10月22日藥檢參字第0980020645號函及檢驗報告書可知，扣案藥物確實檢出含有Sibutramine 西藥成分及Caffeine成分，再依臺南縣衛生局98年7 月8 日衛藥字第0980019245號函暨附件行政院衛生署藥物食品檢驗局98年6月18日藥檢參字第0980010217號檢驗報告書明確指出，該Sibutramine 西藥成分核屬藥事法第20條第1 項所稱未經核准，擅自製造之偽藥。是扣案藥品當屬未經核准而不得擅自製造之偽藥無訛。本件事證明確，被告販賣及轉讓偽藥之犯行，堪以認定。

三、論罪之說明

㈠按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者皆是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。被告基於單一犯意，購入前述中藥膠囊後，意圖營利，自97年4 、5 月間某日起至98年9 月16日為警查獲時止，所為上述販賣偽藥之行為，係屬「集合犯」，為包括一罪，應論以一罪。

㈡被告先後轉讓偽藥予田佩誼及溫郁璇之時點，依田佩誼於警詢陳述、偵查中具結證均稱時間係於97年間（98年度偵字13221 號卷第154 頁反面、99年度偵字13884 號卷第44頁），溫郁璇於警詢陳述，證稱時間為98年初（98年度偵字13221 號卷第121 頁）。被告2 次轉讓偽藥行為，相隔數個月，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，亦非接續犯。基於刑法修正意旨，自應一罪一罰。

㈢核被告所為，係犯藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪1 罪及轉讓偽藥罪2 罪。被告犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

四、檢察官上訴意旨略稱：本件被告遭查獲販賣、轉讓及扣案之偽藥數量非少，且依卷附監聽譯文及車籍之資料，可知被告係使用另案被告胡弘全於97年9 月所購得之4,663c.c. 高級自用小客車代步運送偽藥，堪認犯罪獲利甚鉅；另被告與上游王禺登及胡弘全均犯販賣偽藥之罪刑，就此應無何者情節輕重之別，然原審審酌王禺登及胡弘全之另案判決量刑，卻就被告量處較輕之刑容嫌過輕，難謂符合罪刑相當等語。

五、原判決之評斷

㈠刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。原審判決謂：「審酌被告之犯罪動機、目的、手段、所獲利益、被害人所受之損害程度審酌被告販賣偽藥牟利，此種行為恐對前往購買藥品之消費者造成無可預知之用藥風險，對國民健康產生危害，併衡量其所販賣及轉讓偽藥之數量、犯罪之動機、目的、智識程度、生活狀況、本案上游之王禺登、胡弘全，業經臺灣臺南地方法院以99年度簡字第1481號刑事判決判處『王禺登、胡弘全共同製造偽藥，王禺登處有期徒刑拾月，胡弘全處有期徒刑捌月；又共同明知為偽藥而販賣，王禺登處有期徒刑捌月，胡弘全處有期徒刑陸月。王禺登應執行有期徒刑壹年貳月，緩刑肆年；胡弘全應執行有期徒刑壹年，緩刑肆年，並均分別向財團法人臺灣更生保護會捐助20萬元及10萬元』，此有刑事判決附卷可參，及被告犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀」，就販賣偽藥部分，量處被告有期徒刑5 月，固非無見，然被告於警詢坦承自97年4 、5 月迄查獲時販賣所得高達150 萬元（98年9 月17日警詢筆錄第4 頁），獲取暴利，再觀被告販賣手法，多為先無償供人試用，對象無分交情深淺，遍及各行各業，使偽藥流通散佈之勢更鉅，影響社會大眾健康，難謂僅因其為下游，對消費者用藥健康之危害即較輕微，是以，原審諭知緩刑，僅命支付公益金10萬元，量刑有違罪刑相當原則。

㈡原審就轉讓部分，認為係接續犯，僅論以一罪，然查，刑法於94年2 月2 日修正公布，刪除第56條連續犯之規定，自95年7 月1 日施行。依該條廢止理由之說明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。就刑法修正施行後多次轉讓偽藥之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。本件被告轉讓偽藥之時間，有相當之間隔，轉讓之對象，復不相同，原審未詳予闡述論析，即逕依接續犯論以一罪，有適用法則不當之違法。

㈢沒收為從刑之一種，依主從不可分之原則，應附隨緊接於主刑之下而同時宣告（最高法院91年度台上第5583號判決參看），然原判決未於販賣罪刑宣告項下沒收，於定執行刑時始宣告沒收，已使從刑失所附麗。

㈣檢察官上訴，指原判決量刑失當，為有理由，原判決復有上述可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。

六、量刑之說明

㈠審酌被告之犯罪動機、目的、手段、所獲利益匪淺，對國民健康產生危害，造成消費者無可預知之用藥風險，並衡量其犯後坦承犯行、犯罪之次數與數量，暨其他一切情狀，就販賣偽藥部分，量處有期徒刑5 月，就轉讓偽藥部分，各量處有期徒刑3 月，並定應執行有期徒刑9月。

㈡扣案如附表一所示之物，係供被告預備犯販賣偽藥罪所用之物，且為被告所有，業據其供承在卷，自應依刑法第38條第1 項第2 款規定，於販賣罪刑項下宣告沒收之。至如附表二所示之物，雖為被告所有，惟被告於原審供稱編號1 不是本件販賣偽藥之帳冊，是他人欠錢所作之記載云云，是該帳冊與本案犯行無關，另編號2 、3 所示之物，已發還予被告，又均非違禁物，爰均不予宣告沒收，附此敘明。

㈢被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院前案紀錄表附卷可憑，念其因一時短於思慮，致罹本罪，經此刑之宣告之教訓，自當知所警惕，而無再犯之虞，爰依刑法第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，參酌其犯罪所得額約150 萬元，併予宣告緩刑4 年，及應向公庫支付50萬元，俾收啟新及惕儆之雙效。

據上論斷，依刑事訴訟法第273 條之1 、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、藥事法第83條第1 項、刑法第11條前段、第38條第1 項第2 款、第51條第5 款、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，判決如主文。

本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。

刑事第十九庭審判長法 官 鄧振球

附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。