臺灣高等法院100年度上訴字第2776號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上訴字第2776號

上訴人

臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官

被告

林昆鋒

選任辯護人

李秋銘律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院100年度訴字第63號，中華民國100年7月25日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署99年度偵字第5249號、100年度偵字第355號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人游弘揚、張華舜於警詢中之陳述，均屬被告以外之人於審判外之陳述，被告並已否認其等上開陳述之證據能力，且該等警詢之陳述亦不具刑事訴訟法第159條之2、第159條之3規定之要件，則參諸刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2、第159條之3規定，上列證人於警詢中之陳述，均無證據能力。

二、被告、辯護人、檢察官於本院審理時對於下列非供述證據資料，均不爭執其證據能力，本院審酌該等證據資料作成時之狀況，並無不宜作為證據情事，自均得作為證據。

貳、實體部分：

一、公訴意旨略以：被告林昆鋒另於附表(即原判決附表七)所示之時、地，販賣第一級毒品海洛因予游弘揚三次，而從中牟取利益，因認被告此部分所為另涉犯販賣第一級毒品罪三罪( 被告另犯販賣第二級毒品、轉讓禁藥、轉讓第一級毒品罪，業經原審分別判處有期徒刑三年八月、十月、一年四月、一年六月，定應執行有期徒刑五年六月，於本院撤回上訴而確定)。

二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第1項、第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從為有罪之確信時，自得為無罪之判決（參見最高法院76年度台上字第4986號判例意旨）。另按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參見最高法院92年度台上字第128號判例意旨）。再者，毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯同條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。則施用毒品之人如供出毒品之來源，有可能因而獲邀減輕或免除其刑之寬典，故其陳述須無瑕疵可指外，且為擔保持有或施用毒品者所稱其所買受毒品指證之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據。因而，事實審法院必須調查其他證據以為補強，使其證明力達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為對他人不利之認定。而關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。至於購買毒品者先後陳述次數之多寡、內容是否一致，均非足以擔保其關於毒品來源陳述真實性之補強證據，故不能據為關於毒品來源之陳述是否與事實相符之判斷依據。

三、本件公訴意旨認被告涉犯附表所示之販賣海洛因罪嫌，無非係以：證人游弘揚於檢察官偵訊時之證詞；扣案之海洛因、分裝袋、電子磅秤等為其論據。然訊據被告堅決否認有販賣海洛因之犯行，辯稱：我沒有販賣海洛因予游弘揚等語，經查：

（一）證人游弘揚於99年12月16日接受檢察官偵訊時固然結證指稱：「伊有於附表七所示時、地，即99年11月中旬連續三日晚間，在被告住處，向被告購買一千元之海洛因，前後共計三次」云云（見宜蘭地檢署99年度他字第1286號卷第31 至32頁，原審卷第214至219頁），且經原審於100年7月11日審理期日勘驗該次偵訊光碟結果，確認證人確實曾向檢察官供述上開證詞，且於偵訊過程證人游弘揚全程站立於應訊臺前回答檢察官偵訊，並無身體搖晃、不舒服、毒癮發作現象，對檢察官所提每一個問題均針對問題回答，一問一答，並無聽不懂問題、答非所問之狀況，證人游弘揚回答問題，語氣平和、言語清楚，並無意識不清之情形（參見原審卷第213至230頁勘驗筆錄）。然證人游弘揚於100年5月16日至原審接受交互詰問時，已結證：「我並沒有在99年11月中旬，連續三天晚上，到被告住處，向被告購買海洛因。我在檢察官偵訊時所說向被告買海洛因的內容，都不是真的。」云云（見原審卷第141、150、151、157頁）。嗣於100年7月11日原審勘驗上開偵訊光碟後，證人游弘揚依然結證稱：「我不知道為何在檢察官偵訊時會說向被告購買海洛因，我在審理中所說的才是實在的」云云（見原審卷第231頁）。顯然證人游弘揚前後證述之情節迥異，何者可信，已非無疑，自無從逕依其偵查中真實性有疑之證詞，即遽予推認被告有附表所列之販賣海洛因之犯行。

（二）其次，卷附被告與游弘揚之通訊監察譯文（聲搜卷第12頁、第13頁)，其監察之時間為自99年11月23日起至同年12月1日止，並無99年11月中旬之通訊監察資料，亦不能據以為本件犯行之佐證。

（三）扣案之海洛因、分裝袋、電子磅秤係於99年12月15日警方所搜索查扣之物品，此僅能證明被告於99年12月15日為警方查獲當時，持有上開物品之事實。而所扣得之海洛因、分裝袋、電子磅秤，縱屬可為販賣或轉讓毒品之佐證，但因其扣押日期係99年12月15日，與公訴意旨所指本件被告販賣海洛因予游弘揚之99年11月中旬，相距已達一個月，並無密切之關連性，自不足為前述證人游弘揚偵查中證詞之補強證據。

四、原審因認本件除證人游弘揚於偵查中真實性有疑之證詞外，並無被告之自白或其他補強證據，足以證明被告確有於附表所示時、地，販賣海洛因予證人游弘揚以牟利之犯行。自難逕以證人游弘揚偵查中真實性有疑之單一指訴，即遽認被告有此部分販賣第一級毒品之犯行。此外，復查無其他積極證據證明被告確有公訴人所指此部分之販賣海洛因犯行，不能證明被告犯此部分之販賣第一級毒品罪行，因而為被告無罪之諭知。核原審此部分認事用法並無違誤，應予維持。

五、檢察官上訴意旨略以：證人游弘揚於偵查時即明確證述：於99年11月中旬向被告買過3次海洛因等情，經檢察官詢問為何記得於99年11月間向被告買過3 次海洛因，證人游弘揚猶回答：「因為上個月還有在順安那裏做金紙工作，我確定上個月向他買個三次」，而該次偵訊時，檢察官並無以任何恐嚇、威脅、利誘或其他非法手段訊問，證人游弘明當時之意識清楚，應答明確，業經原審勘驗。又證人游弘明於偵查中亦證述被告有轉讓海洛因之行為，原審則翻異前詞，原審仍認定有轉讓行為，販賣部分則作相異之認定，顯有矛盾。且證人游弘明確有施用第一、二毒品，而於99年6月9日裁定送觀察勒戒，於原審100年5月16日證稱：一直到2、3個月才停止施用，足認其確有取得海洛因之需求云云。惟施用毒品者關於毒品來源之供述，須無瑕疵，且有補強證據，已如上述，證人游弘揚於偵查中之供述，固非檢察官以不正方法取得，但與原審證述不一，已有瑕疵，而扣案之海洛因距起訴書所載販賣時間已逾一月，不能資為補強證據，亦說明如上。至證人游弘揚於99年6月初經裁定送觀察、勒戒，時間係在被告被訴販賣海洛予予證人游弘揚之前近半年，亦不能資為本件之補強證據。又原審認定被告有轉讓海洛因之行為(原判決附表四)，除依證人游弘揚於偵查之供述外，並有通訊監察譯文作為補強證據，轉讓海洛因及甲基安非他命部分為(原判決附表六)，除依證人游弘揚於偵查之供述外，警方於當日亦逮捕到游弘揚、張華舜等人，經張華舜證述明確，且有扣案之毒品可佐，均有相當之補強證據，與本件欠缺補強證據之情形有別，自不能等同視之。從而，檢察官上訴核無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。

附表：被告販賣海洛因予證人游弘揚部分┌──┬────┬────┬────┬───────┬─────────┐│毒品│轉讓時間│交易地點│交易次數│交易金額（新臺│聯絡方式 ││種類│(民國) │ │ │幣） │ │├──┼────┼────┼────┼───────┼─────────┤│海洛│99年11月│宜蘭縣羅│三次（每│每次新臺幣1000│證人游弘揚直接前往││因 │中旬連續│東鎮興東│日一次）│元 │林昆鋒住處購買，並││ │3日晚間 │南路188 │ │ │由林昆鋒與證人游弘││ │ │號8樓之3│ │ │揚交易。 ││ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │└──┴────┴────┴────┴───────┴─────────┘