臺灣高等法院100年度上訴字第325號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　100年度上訴字第325號

上訴人

即被告

游世銘

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院99年度訴字第852號，中華民國99年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署99年度毒偵字第1876號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號、97年度台上字第1402號、98年度台上字第2133號、98年度台上字第2158號、98年度台上字第2189號、98年度台上字第2204號等判決意旨參照）。又原審法院對上訴書狀有無記載理由，為形式上之審查，認有欠缺，且未據上訴人自行補正者，固應定期間先命補正。然上訴理由是否具體，依96年7月4日刑事訴訟法第361 條修正理由三之說明，屬第二審法院審查範圍，不在命補正之列。

二、原審判決上訴人即被告游世銘犯施用第一級毒品罪（累犯），處有期徒刑七月。被告上訴意旨略以：依毒品危害防制條例第21條規定，治療中經查獲之被告或少年，應由檢察官為不起訴之處分或由少年法院為不付審理之裁定。又依同條例第20條第3項之規定，五年後再犯者應適用初犯之規定，先經觀察勒戒之程序云云。

三、經查，原審判決依憑上訴人自白、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告等證據，認定上訴人有施用第一級毒品海洛因之犯行，已詳敘所憑證據與認定之理由，從形式上觀察並無任何憑空推論之情事，所為論斷，亦與經驗法則、論理法則，均屬無違。而刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原判決關於科刑之部分，已說明被告於受有期徒刑執行完畢5年之內再犯有期徒刑以上之施用第一級毒品罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，並已依刑法第57條各款所列情狀，審酌被告曾因施用毒品案件，經上開觀察、勒戒執行完畢釋放出所後，5年內再二犯上揭施用毒品罪，且復三犯本件上揭施用第一級毒品罪行，足見戒毒意志不堅，毒癮非淺，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，自屬可議，惟念其犯後坦承犯行，犯後態度良好，並有悔改決心，且施用毒品乃自戕行為，未對他人造成危害，及其施用次數、時間等一切情狀，而為量刑之準據，經核並無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用之情形。而被告既非依毒品危害防制條例第21條第1項之規定，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，被告上開施用第一級毒品犯行即非於該治療中經查獲，檢察官自難援用毒品危害防制條例第21條第2項規定為不起訴處分；復按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依該次修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（參照最高法院95年度第七次刑事庭會議決定及97年度第五次刑事庭會議決議）。本件被告游士銘前因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以90年度毒聲字第50號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認為無繼續施用毒品之傾向，於90年2月2日釋放出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於90年1月31日以90年度毒偵字第119號不起訴處分書為不起訴處分確定；其復於觀察勒戒釋放後5年內，二犯施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以92年度毒聲字第1825號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認為無繼續施用毒品之傾向，於92年2月24日釋放出所，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於92年9月24日以92年度毒偵字第2312號不起訴處分書為不起訴處分確定，此有本院被告前案紀錄表附卷可稽。被告係於99年9月19日下午2時許，為本案施用第一級毒品海洛因之犯行，揆諸上開說明，已非屬前開所述「初犯」或「五年後再犯」應先經觀察、勒戒或強制戒治程序之二種情形，依毒品危害防制條例第23條第2項規定，檢察官應依法追訴，始為適法（另參照最高法院98年度台非字第12號判決、98年度台非字第211號判決、99年度台非字第173號判決意旨），則檢察官以被告涉有本案施用第一級毒品犯行，因而提起公訴，於法並無不合，原審判決均已於理由內說明。上訴人所執上訴理由，僅羅列毒品危害防制條例第21條、第20條規定，其顯非依據卷內訴訟資料，具體指摘判決於認定事實、適用法律或量刑等項有何不當或違法之處，揆諸前開說明，其上訴為不合法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

附錄：本案論罪科刑法條全文。

毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。