臺灣高等法院100年度上訴字第3266號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　100年度上訴字第3266號

上訴人

即被告

張錦堂

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴字第2042號，中華民國100年9月27日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度毒偵字第4662號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張錦堂於民國88年間因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年4月14日執行完畢，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於為不起訴處分。又於同年間因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣裁定停止戒治，所餘期間付保護管束；復裁定撤銷停止戒治，於91年2月24日戒治期滿，並經判處有期徒刑7月。又於89年間因施用毒品案件，經本院處有期徒刑5月。以上二罪接續執行，於92年2月12日執行完畢。又於95年間因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑5月，於95年8月31日執行完畢。又於96年間因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑6月，於97年3月21日執行完畢。又於98年間因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑6月，於99年2月10日執行完畢。又於99年間因毒品案件，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑1年4月（此部分現在監執行），仍不知悔悟。復於100年7月1日上午在新北市○○區○○街111巷12弄6樓之2，將甲基安非他命置於玻璃球內以燒烤方式施用第二級毒品甲基安非他命。又於同日下午，在同址將海洛因摻入香煙後吸食之方式施用第一級毒品海洛因。嗣於100年7月3日凌晨0時5分許，在上址為警查獲。

二、案經新北市政府警察局中和第二分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於原審準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，行簡式審判程序審理。而簡式審判程序之證據調查，不受第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170 條規定之限制，刑事訴訟法第273條之2定有明文。被告上訴本院，對本判決所引用之證據，與檢察官均不爭執證據能力，而本判決所採之證據，並無違法取得，且均符合刑事訴訟法相關證據能力規定，得採為證據。

二、訊之上訴人即被告坦承確有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，惟辯稱係同時施用二種毒品，非分別施用，應依想像競合犯規定，從一重處斷，不應數罪併罰云云。

三、惟查：被告於原審法院審理時，已明確供承100年7月1日上午及晚間，在不同時間，各以玻璃球吸食器燒烤方式吸用甲基安非他命及將海洛因摻入香菸內吸食方式，分別施用毒品（見原審卷第27頁、第31頁）。又被告於100年7月3日為警查獲後採集其尿液，送請臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，呈鴉片類（嗎啡）、安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應等情，有新北市政府警察局中和第二分局偵辦毒品案尿液編號及姓名對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可資佐證。被告所辯顯屬事後翻異，避重就輕之詞，不足採信，其罪證明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。

四、按施用第1、2級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第1、2級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告於88年間因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院以88年度毒聲字第1996號裁定應送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年4 月14日執行完畢，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於88年4月14日以88年度偵字第1605號為不起訴處分確定。又於同年間因施用毒品案件，經同院以88年度毒聲字第7465號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，以88年度毒聲字第7996號裁定令入戒治處所施以強制戒治，89年度毒聲字第2965號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，嗣經89年度毒聲字第7143號裁定撤銷停止戒治，於91年2月24日戒治期滿，以89年度易字第1030號判決判處有期徒刑7 月。又於89年間因施用毒品案件，經本院以90年度上易字第3891號判處有期徒刑5月確定。又於95年間因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院以95年度易字第615號判決判處有期徒刑5月。又於96年間因施用毒品案件，經同院以96年度簡字第8208號判決判處有期徒刑6月。又於98年間因施用毒品案件，經同院以98年度易字第1405號判決判處有期徒刑6月等情，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，被告前既曾因施用毒品案件經觀察勒戒執行完畢，復於觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，再犯施用毒品案件，經依法追訴處罰；復於本件之100年7月1日犯施用第一級及第二級毒品罪，非屬毒品危害防制條例第20條第3項所規定之「五年後再犯」之情形，自應依法訴追審理。

五、按海洛因、甲基安非他命分為毒品危害防制條例第2 條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、第2項之施用第二級毒品罪。起訴書雖簡略未直接記載被告施用第二級毒品，但起訴書已詳載被告尿液呈甲基安非他命陽性反應，犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，且檢察官於原審法院準備程序時已補正被告於為警查獲前96小時內某時施用甲基安非他命之犯罪事實，此部分自屬起訴審判範圍。被告施用前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用行為所吸收，不另論罪。被告所犯施用第一、二級毒品行為，為不同時間、不同方式所為，行為互殊、犯意各別，應予分論併罰。被告有如事實欄所載之犯罪科刑及執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，其於前案有期徒刑執行完畢後，五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，應論以累犯，依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

六、原審基此認定，爰引毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，審酌被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒及強制戒治併多次論罪科刑執行，仍未能戒除施用毒品惡習，再犯施用毒品犯行，併衡其犯罪動機、目的、所犯施用毒品犯行究為自戕行為及被告犯罪後能坦承施用毒品之行為，尚知悔悟，依檢察官之求刑，對施用第一級、第二級毒品分別量處有期徒刑8月、7月，並定其應執行之刑1年1月，以示懲儆。又說明在現場查扣之吸食器2組、玻璃球2支、電子秤1台、分裝杓1支、分裝袋4包，被告否認為其所有，而警方查獲被告時，同時查獲案外人邱久芳、林冠廷、王彥文、葉秀敏、黃育中等人施用毒品，渠等互推亦不知該等器物何人所有，係供在場人任意取之施用毒品，並無確切證據證明該等物品為被告所有，因非屬違禁物，爰不為沒收之諭知。其認事用法，均無不合，量刑也很妥適。被告上訴意旨，仍執前詞，認同時施用二種毒品為想像競合犯，從一重處斷，及認原審量刑過重，就原審適法範圍裁量權之行使為爭執，核無理由，上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。

刑事第十一庭審判長法 官 許宗和

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。