臺灣高等法院100年度上訴字第3454號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上訴字第3454號

上訴人

即被告

高大慶

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴字第1938號，中華民國100年10月26日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度毒偵字第4480號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、高大慶因施用毒品案件，經依臺灣臺北地方法院裁定送觀察、勒戒，因有繼續施用之傾向，又依同院之裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國90年3 月24日強制戒治期滿執行完畢，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第85號為不起訴處分確定。又因施用毒品案件，經福建金門地方法院檢察署檢察官聲請強制戒治並提起公訴；強制戒治部分，經依福建金門地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年6 月6 日強制戒治期滿；起訴部分，則經該院以91年度訴字第43號判決判處應執行有期徒刑10月確定，嗣經同院以92年度聲字第20號裁定免其刑之執行確定。再因施用毒品案件，經原審法院以97年度訴字第729 號判決分別判處有期徒刑1 年、6 月，應執行有期徒刑1 年4 月，經提起上訴，嗣先後經本院以97年度上訴字第2154號、最高法院以97年度台上字第3788號判決駁回上訴確定。又因偽造有價證券案件，經原審法院以97年度訴字第4692號判決判處有期徒刑6 月，如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日確定，及因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以97年度簡字第9620號判決判處有期徒刑5 月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1 日，並經原審法院以98年度簡上字第239 號判決駁回上訴確定，上開2 罪經原審法院於98年10月9 日以98年度聲字第4926號裁定應執行有期徒刑10月，如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日確定，與上開合併執行之有期徒刑1年4 月接續執行，於99年12月26日因縮刑期滿出監（於本案不構成累犯，容後補述）；再因偽造有價證券案件，經原審法院於100 年4 月21日以99年度易字第130 號判決判處有期徒刑4 月，減為有期徒刑2 月，如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日確定，且與上開2 罪（即偽造有價證券案件經判處有期徒刑6 月，如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1日，及違反毒品危害防制條例案件經判處有期徒刑5 月，如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日部分）經原審法院於100 年6 月30日以100 年度聲字第2910號裁定應執行有期徒刑11月，如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日確定（尚未執行完畢）。詎其猶不知悔改，明知海洛因與甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第1 項第1 款、第2 款所定之第一、二級毒品，不得持有、施用，於上開觀察、勒戒執行完畢後5 年內，再犯施用毒品犯行經追訴處罰後，竟仍基於施用第一、二級毒品之犯意，於100 年4 月20日21時許，在新北市永和區某友人住處，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1 次。嗣因常習施用毒品為警列管，而於100 年4 月21日（起訴書誤載為22日）23時50分許，經警通知到案採尿送驗，檢驗結果呈毒品鴉片類及安非他命類陽性反應，始查悉上情。

二、案經新北市政府警察局中和第一分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：查本院以下援引之非供述證據資料（見本院卷第49頁），檢察官於本院審判程序，被告於原審準備程序及審判程序對其證據能力均不爭執（見本院卷第49頁，原審卷第79頁），且其中關於刑事訴訟法第164 條第2 項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告高大慶於本院審理中經合法傳喚固未到庭，惟據其在原審審理時對於上開施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之事實均坦承不諱（見原審卷第79頁反面），且被告經警通知到案後，經採集其尿液送請臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，確呈毒品鴉片類及安非他命類陽性反應，有該公司100 年5 月9 日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：E0000000）及新北市政府警察局中和分局第一分局毒品危害條例案件犯罪嫌犯人姓名及代碼對照表、尿液檢體委驗單各1 份附卷可稽（見100 年度毒偵字第4480號偵查卷第7 頁、第8 頁）。是被告上揭自白確與事實相符。從而，本件事證明確，被告施用第一級毒品及第二級毒品犯行，均堪認定，應予依法論科。

二、核被告高大慶所為，係違反毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。被告施用第一級、第二級毒品前後分別持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告以一行為同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重依施用第一級毒品罪處斷。

三、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按數罪併罰之案件，其各罪判決均係宣告刑，並非執行刑，檢察官並無決定執行刑之權，縱令各罪中一部分犯罪之宣告刑在形式上已經執行，依最高法院47年度台抗字第2 號判例意旨，仍應依法聲請犯罪事實最後判決之法院裁定，然後再依所裁定之執行刑換發指揮書合併執行，在所裁定之執行刑尚未執行完畢前，各罪之宣告刑不發生執行完畢之問題。經查：本件被告固曾因施用毒品案件，經原審法院以97年度訴字第729 號判決分別判處有期徒刑1 年、6 月，應執行有期徒刑1年4 月，經提起上訴，嗣先後經本院以97年度上訴字第2154號及最高法院以97年度台上字第3788號判決駁回上訴確定。又因偽造有價證券案件，經原審法院以97年度訴字第4692號判決判處有期徒刑6 月，如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日確定，及因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以97年度簡字第9620號判決判處有期徒刑5 月，如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日，並經原審法院以98年度簡上字第239 號判決駁回上訴確定，上開2 罪經原審法院於98年10月9 日以98年度聲字第4926號裁定應執行有期徒刑10月，如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日確定，與上開合併執行之有期徒刑1 年4 月接續執行，於99年12月26日因縮刑期滿出監；惟被告尚另犯偽造有價證券案件，經原審法院於100 年4 月21日以99年度易字第130 號判決判處有期徒刑4月，減為有期徒刑2 月，如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日確定，因與上開2 罪（即偽造有價證券案件經判處有期徒刑6 月，如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日，及違反毒品危害防制條例案件經判處有期徒刑5 月，如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1日 部分）符合刑法第53條之規定，自得定其應執行之刑，上開3 罪經原審法院於100 年6月30日以100 年度聲字第2910號裁定應執行有期徒刑11月，如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日確定，有本院被告前案紀錄表1 份在案可稽，是依上開說明，雖然被告前開偽造有價證券案件及違反毒品危害防制條例案件所判處之有期徒刑6 月、5 月，在形式上均已執行在案，惟因嗣後與他案（即被告所另犯之偽造有價證券案件所判處之有期徒刑4 月，減為有期徒刑2 月，如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日），經原審法院於100 年6 月30日以100 年度聲字第2910號裁定應執行有期徒刑11月，如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日確定，則於嗣後所定應執行刑執行完畢前，各罪之宣告刑不發生執行完畢之問題。是以本件被告另犯偽造有價證券案件所判處之有期徒刑4 月，減為有期徒刑2 月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1 日部分，既尚未執行，本件即不生執行完畢問題。是本案自不宜逕論被告為累犯而加重其刑。從而，原審判決認被告所犯上開3 罪經原審法院以100 年度聲字第2910號裁定定應執行有期徒刑11月確定，與上開合併執行之有期徒刑1 年4 月接續執行，於99年12月26日執行完畢，被告於徒刑執行完畢後5 年內故意再犯上開有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑云云，容有未合。本件被告提起上訴，指摘原判決有上揭違誤，為有理由。原審判決既有如上被告上訴理由所指摘之違誤，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告被告曾因施用毒品經觀察、勒戒及強制戒治，獲不起訴處分之寬典，猶施用海洛因、甲基安非他命再犯本罪，顯見其自制力薄弱，漠視法令禁制濫用毒品，應予非難，兼衡被告施用海洛因、甲基安非他命所生危害實以自戕健康為主，暨其犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑6 月，如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日，以示懲儆。

四、被告於審判期日經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第371 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第55條、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑