臺灣高等法院100年度醫上易字第3號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　100年度醫上易字第3號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

黃國烽

選任辯護人

張家琦律師

　　　　　　林鳳秋律師

　　　　　　許佩霖律師

上列上訴人因被告業務過失傷害案件，不服臺灣臺北地方法院99年度醫易字第3號，中華民國100年7月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度調偵字第144號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告黃國烽係財團法人佛教慈濟綜合醫院臺北分院（設新北市新店區《改制前為臺北縣新店市○○○路289號，下稱慈濟醫院臺北分院）神經外科主治醫師，係從事醫療業務之人。緣告訴人吳家先於民國94年6月10日上午9時許騎乘機車與桃園縣蘆竹鄉公所清潔隊員陳春旭所駕駛之自用小客車發生車禍（下稱前揭車禍），受有下背受傷、腰椎間盤突出、右側梨狀肌症候群、腰椎第5節椎弓斷裂等傷害，經治療後仍有背痛併右小腿疼痛、麻木感、坐骨神經痛等症狀，遂自95年6月22日起（起訴書誤載為96年6月22日，逕予更正）前往慈濟醫院臺北分院求診。經黃國烽診療後，於95年10月13日安排吳家先施行「椎間盤高頻熱凝」手術，惟手術後，吳家先仍有背痛及兩側小腿疼痛現象。黃國烽見施行「椎間盤高頻熱凝」手術效用不大，遂於96年3月21日，安排吳家先接受「椎間盤切除（disketomy）＋椎間支撐架置入融合（cage fusion）＋第4腰椎至第1薦椎經椎莖鋼釘固定（L4－S1TP S fixation）」手術。黃國烽為吳家先施行此手術時，本應注意置入TPS手術之位置方位必須正確，且依當時情形並無不能注意之情事，竟疏未注意，致手術所置入之第5節TPS椎莖鋼釘略偏外側，部分鋼釘穿出椎莖及椎體外，而發生鋼釘錯位之情形，造成吳家先術後異常疼痛難耐。嗣黃國烽發現上述鋼釘錯位情形後，旋於96年4月8日安排為吳家先施作第3次手術，取出L4－5cage重新置入Banana cage之TPS固定手術，惟仍造成吳家先受有右下肢神經功能更惡化及脊椎遺存顯著畸形殘廢之傷害。其後吳家先於96年6月28日至慈濟醫院臺北分院陳英和醫師門診就診，再於96年7月3日、96年7月16日前往財團法人長庚紀念醫院林口分院（下稱長庚醫院林口分院）、行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院（下稱臺北榮民總醫院）求診時，經醫師告知由電腦斷層攝影及X光檢查，發現其腰椎第5節右側TPS錯位。因認被告涉犯刑法第284條第2項前段之業務過失傷害罪嫌。

二、證據能力部分按刑事訴訟法基於證據裁判主義及嚴格證明法則，明定得以作為認定犯罪事實存否之依據者，以有證據能力之證據為限。而「傳聞排除法則」中所謂被告以外之人於審判外之陳述無證據能力，係針對證據目的在於證明犯罪事實爭點（issue on fact）之證據資格而言，若證據之目的僅係作為「彈劾證據憑信性或證明力」之用（issue on credibility），旨在減損待證事實之成立或質疑被告或證人陳述之憑信性者，其目的並非直接作為證明犯罪事實成立存否之證據，則無傳聞排除法則之適用，此即英美法概念所稱「彈劾證據」（impeachment evidence），日本刑事訴訟法第328條亦已就此項「彈劾證據」予以明文規定，基於刑事訴訟發現真實及公平正義之功能，於我國刑事訴訟上亦應有其適用。故於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，仍可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力（最高法院98年度臺上字第2079號、第2896號、第4029號判決參照）。本件判決以下所引有關上揭被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均非直接證明犯罪事實存否之證據，依前開判決意旨，皆不受證據能力規定及傳聞法則之限制。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院在心證上無從為有罪之確信，自應為無罪之判決（最高法院76年度台上字第4986號判例意旨參照）。刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號著有判例足資參照）。又刑法上之過失，過失行為與結果間，在客觀上有相當因果關係始得成立。所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形下，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係（最高法院76年臺上字第192號判例要旨參照）。

四、起訴意旨認被告涉有上開業務過失傷害罪嫌，係以：被告之供述、告訴人之指訴、告訴人於慈濟醫院臺北分院、長庚醫院林口分院、台北榮民總醫院等就醫病歷資料、行政院衛生署98年12月30日衛署醫字第0980264225號書函附該署醫事審議委員會編號第0000000號鑑定書等為其主要論據。訊據上訴人即被告固對其於擔任慈濟醫院臺北分院神經外科主治醫師，且替告訴人施行上開3次手術等情坦承不諱，惟堅詞否認有起訴意旨所指之業務過失傷害犯行，辯稱：「伊施作手術並未疏誤，都符合醫療常規，施作鋼釘之位置是正確的，行政院衛生署醫事審議委員會鑑定書所載鋼釘略微穿出椎體，這也是在醫療常規可接受之誤差範圍內，並無過失，告訴人吳家先所受之傷害應係前揭車禍所造成，告訴人目前行動自如，可自行騎乘機車，與常人無異，伊洵無業務過失傷害犯行。」等語。經查：

㈠本件告訴人至財團法人長庚紀念醫院桃園分院（下稱長庚醫院桃園分院）、馬偕紀念醫院台北院區（下稱台北馬偕醫院）、慈濟醫院臺北分院、長庚醫院林口分院、臺北榮民總醫院等醫院治療之經過情形如下：

1.告訴人於94年6月10日上午9時許，在桃園縣蘆竹鄉騎乘機車與桃園縣蘆竹鄉公所清潔隊員陳春旭所駕駛之自用小客車發生車禍（下稱前揭車禍）。之後因下背痛併有右側坐骨神經痛、右側梨狀肌痛及便秘等症狀，於94年9月17日至長庚醫院桃園分院復健科住院治療，檢查發現並診斷為下背受傷、第4、5節腰椎間盤突出、右側梨狀肌症候群及腰椎第5節椎弓斷裂等。神經學檢查發現右小腿稍有萎縮（Mild R'tlegcal fatrophy，腰第2、3、4神經及薦第1神經之右側肌力檢查均稍低，左側則屬正常），告訴人在腰痛症狀改善及可順利行走情形下，於10月21日出院接受門診追蹤治療。嗣告訴人因下背痛、右臀部痛、下肢併有麻感，左臀部、左下肢也有輕微症狀等症狀，自於94年12月9日起至台北馬偕醫院骨科門診，並自95年2月13日起至同年3月10日止住院治療，自96年8月9日起至98年4月15日止在該院神科外科門診診治。又於95年6月22日起因長期背痛併引起右小腿疼痛、麻木感及坐骨神經痛等症狀，起至慈濟醫院臺北分院神經外科接受被告門診，於10月13日實施之椎間盤高頻熱凝手術之治療（IDET），並於10月16日出院。

2.告訴人經椎間盤高頻熱凝手術治療，仍有長期背痛及兩側小腿疼痛現象。故於96年3月20日至慈濟醫院臺北分院住院治療。3月21日接受椎間盤切除手術及骨融合固定手術，腰椎第4、5節及第5腰椎第1薦椎Disketomy＋cagefusion（椎間支撐架融合）＋transpedicle screw fixation（TPS，經椎莖鋼釘固定）L4－S1。手術後告訴人仍主訴持續下背痛。被告於4月8日認為置放於病人椎間第4、5節之椎間支撐架（即cage），因位置不正，造成手術後之異常疼痛，故安排第3次手術，將先前之護架移除，並換上新的椎間支撐架（Banana cage），惟經再次手術，告訴人症狀仍未獲得改善。4月18日被告向告訴人表示願意吸收Banana cage之費用（大約新臺幣8萬元），且手術費用採計最低價格，當時因已無其他積極治療之必要性，因此告訴人於4月20日辦理出院。

3.96年6月28日告訴人至慈濟醫院臺北分院另接受證人陳英和醫師門診，證人陳英和檢視告訴人之電腦斷層及X光檢查結果，認告訴人腰椎第5節使用之鋼釘，位置偏右邊較外側。告訴人於96年7月3日及7月4日至長庚醫院林口分院復健科及骨科門診，經復健科林瀛洲醫師檢視3D電腦斷層攝影，表示「screw malposition（即鋼釘錯位）」，骨科陳力輝醫師檢視電腦斷層攝影後，則表示：「電腦斷層顯示CTscan：malp osition of TPS R't L5（即腰椎第5節右側TPS錯位）」，陳力輝醫師從電腦斷層攝影檢視，認為告訴人接受手術之腰椎第5節鋼釘有錯位之情事。告訴人亦於96年7月16日、7月18日及7月23日至臺北榮民總醫院神經外科鄭宏志醫師門診，接受診斷及相關治療，其診查結果為肌力：右足背曲及蹠曲肌力"0"級，右膝以下感覺麻木，肌電圖：輕度慢性第5腰椎神經根病變。腰椎磁振造影及電腦斷層顯示沒有顯著脊椎腔狹窄、纖維化或粘連。

4.以上1至3所述，告訴人於94年6月10日9時許，在桃園縣蘆竹鄉騎乘機車發生前揭車禍後之就醫情形，為被告及告訴人所不爭執，復有長庚醫院桃園分院出院病歷摘要、護理病歷、病程紀錄、出院診斷、護理病歷等資料影本（見96年度他字第8705號偵查卷宗第6至12頁）、馬偕醫院99年11月12日馬院醫神字第0990004812號函附病歷資料（見原審卷一第118至155頁）慈濟醫院臺北分院96年11月13日慈新醫文字第961250號函暨檢附之病情說明書、病歷資料影本（見96 年度他字第9705號偵卷第83至148頁）、9 7年7月8日慈新醫文字第970743號函暨檢附之病歷影本及影像光碟等資料（見97年度調偵字第276號偵卷第45至173頁）、長庚醫院林口分院97年5月5日（97）長庚院法字第0316號函所檢附之病歷資料影本（見97年度調偵字第276號偵卷第11至22頁）、97年7 月7日（97）長庚院法字第0592號函所檢附之病歷影本及影像檢查光碟等資料（見97年度調偵字第27 6號偵卷第31至44頁）、長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院100年6月16日（100）長庚法字第0392號函暨檢附之病歷資料影本、臺北榮民總醫院門診紀錄病歷資料影本（見96年度他字第9705號偵卷第40至43頁）、99年11月9日北總神字第0990025704號函（見原審卷一第117頁）等在卷可憑，足信為真實。

㈡告訴人目前有輕度肢體障礙（下肢輕度），有桃園縣政府97年4月14日府社障字第0970115606號函暨檢附之桃園縣身心障礙者個案資料表影本（見97年度調偵字第276號偵查卷第9、10頁）、身心障礙者鑑定表影本（見原審卷一第183至190頁）等在卷可查，另長庚醫院桃園分院亦表示：「據病歷所載，吳君（告訴人）99年12月17日最後1次至本院就診之診斷為椎間盤軟骨突出術後，其當時右下肢踝關節肌力小於3分（無法抵抗重力）而需使用托足板輔助步行，評估病患脊髓損傷造成之右下肢體功能障礙應已達輕度殘障標準，且未來復原之機率極微。」等情，有該院100年1月18日（99）長庚桃院法字第0070號函暨檢附之病歷資料影本等附卷可考（見原審卷一第156至168頁）。

㈢本件應審究者，係告訴人因脊髓損傷造成前述右下肢體功能障礙之輕度肢體障礙，是否係告訴人於94年6月10日上午9時許騎乘機車在桃園縣蘆竹鄉與陳春旭駕駛之自用小客車發生碰撞之前揭車禍所致？抑或係被告先後於96年3月21日（第2次手術）、同年4月8日（第3次手術）為告訴人施作之椎間盤切除及骨融合固定手術、移除舊護架及換裝新椎間支撐架手術所致？即被告施作之上開第2次、第3次手術，究否如起訴書所載，造成告訴人受有右下肢神經功能更惡化及脊椎遺存顯著畸形殘廢之傷害？以下析述之：

1.被告於95年10月13日為告訴人施行第1次手術即椎間盤高頻熱凝手術治療（IDET），主要認為告訴人背痛可能來自椎間盤破裂或損傷產生疼痛源，希望藉由燒灼椎間盤之感覺神經或讓椎間盤蛋白經高熱凝固收縮，以改善疼痛，手術後並未造成神經功能惡化。告訴人於96年3月21日施行第2次手術，施行椎間盤切除（disketomy）＋椎間支撐架置入融合（cage fusion）＋第4腰椎至第1薦椎經椎莖鋼釘固定（L4－S1TPS fixation），乃是認定高頻熱凝手術治療無效，須藉由切除椎間盤，又因手術中認為L4－5，L5－S1脊椎之小面關節受損不穩定，有脊椎不穩定情形，而增加cage及TPS之固定手術治療。對於1個當時為25歲病人（告訴人）術前未見腰椎有移位而施行此種手術（因下背固定後，年輕之病人後續會造成上2節L3－4，L2－3受力大而引起間盤凸出之神經病狀等，故應考慮其他方式之治療較妥當），似稍嫌急燥。術後告訴人有下背及下肢痠麻情形，被告認為是第4、5椎間支撐架移位（L4－5 cagemigration）所造成，故於96年4月8日施行第3次手術，取出L4－5cage重新置入椎間支撐架（Banana cage），TPS固定。以上3次手術之施行方式，若在術前有與告訴人充分溝通，告知選擇該手術方式之理由，可能造成合併症及其他病人可選擇之可能治療選項，則該3次手術治療，尚與醫療常規無違等情，有行政院衛生署98年12月30日衛署醫字第0980264225號書函所檢附之該署醫事審議委員會編號第0000000號鑑定書（見98年度調偵字第144號偵查卷宗第53至59頁）在卷可稽，另所問椎柱遺存顯著畸形，若指的是與正常人之腰部椎柱不一樣，則顯然與2次手術所做護架之植入和鋼釘之植入所關，但之所以放置這些金屬，乃是因車禍外傷後造成椎間盤變性，環狀軟骨破裂之修復所選擇固定方式之必要手術等情，亦有行政院衛生署99年10月20日衛署醫字第0990213881號書函所檢附之該署醫事審議委員會編號第0000000號鑑定書（見本院98年度醫字第11號民事卷宗影本二第2至11頁）附卷可憑，是被告為告訴人施行前開3次手術，確為必要，且與醫療常規無違，可信為真實。

2.證人即慈濟醫院臺北分院醫師陳英和於原審審理時結證稱：「告訴人病歷所記載之較外側意思是鋼釘的位置在骨頭的較外側部位，本案告訴人鋼釘的位置是在可以接受的範圍，其渠為告訴人作電腦斷層及X光之檢查，為了要觀察螺絲釘位置是否適當，且其個人認為鋼釘角度要再往內收一點，大約再收5度左右。」等語（見原審卷二第62至66頁），且告訴人於96年6月28日接受證人陳英和門診後，證人陳英和確實在病歷資料上記載「CT，X－Y，L5，screws（R），較外側」等情，有前開慈濟醫院臺北分院97年7月8日慈新醫文字第970743號函所檢附之96年6月28日陳英和醫師門診就診病歷影本可憑（見97年度調偵字第276號偵查卷宗第168頁）。另依96年4月10日、6月6日、6月22日及6月26日之放射線檢查，7月18日之磁振造影及7月26日之放射線檢查結果，皆顯示告訴人第5節腰椎右側鋼釘略偏外側；由告訴人96年6月5日、96年7月17日及97年4月16日腰椎磁振造影（MRI），及96年6月26日腰椎電腦斷層（CT）以觀，手術所置入第5節TP S（椎莖鋼釘）有略偏外側情形，部分鋼釘穿出椎莖及椎體外等情，此觀前開病歷影本自明，可認被告為告訴人所施行之手術確有鋼釘錯位偏外側之情事。又行政院衛生署醫事審議委員會98年12月30日衛署醫字第0980264225號書函所檢送之該署醫事審議委員會編號第0000000號鑑定書認：「被告於第1次手術（95年10月13日）施行高頻熱凝手術（IDET）後，給予告訴人保守治療（藥物及復健治療），但並無法改善告訴人狀況，後施行腰間板攝影（Discogram）發現異常，而認定告訴人有椎間盤痛問題（discogenic pain），因此才進行第2次手術。被告認為第2次手術時放置間板中之cage有位移，故進行第3次手術。由告訴人96年6月5日、96年7月17日及97年4月16日腰椎磁振造影（MRI），及96年6月26日腰椎電腦斷層（CT）以觀，手術所置入第5節TPS（椎莖鋼釘）有略偏外側情形，部分鋼釘穿出椎莖及椎體外（正確位置為由椎莖向內側穿入椎體之內），所以鋼釘有輕微錯位。告訴人在車禍受傷（94年6月10日）後，第2次（96年3月21日）手術前已有輕微神經症狀（右側梨狀肌症候群），其在長庚醫院住院期間（94年9月17日至94年10月21日）依復健科紀錄，告訴人其右下肢輕度肌力不足，依慈濟醫院臺北分院神經外科門診紀錄，肌力卻是正常，有梨狀肌症候群，但手術後右下肢神經功能，則顯有更加疼痛、肌力減退，甚至達輕度殘障之情形，應與後2次手術治療有相當關聯之可能。至於造成原因有可能是在2次手術置入TPS過程中，因椎莖鋼釘置入錯位所造成神經傷害，也有可能是在2次置入cage過程，神經根過度牽引所產生之神經傷害（因此在第3次手術後神經功能更惡化）。」、「被告於第2次手術置入TPS過程中，可能因椎莖椎鋼釘置入方位錯位，而造成神經傷害，不無疏失之嫌。」；行政院衛生署99年10月20日衛署醫字第0990213881號書函所檢附之該署醫事審議委員會編號第0000000號鑑定書（見臺灣臺北地方法院98年度醫字第11號民事卷影本二第2至11頁）復認「被告於96年3月21日施行椎間盤切除併鋼釘固定手術，分別於96年3月22日及4月6日術後X光追蹤檢查，顯示第5節腰椎椎莖鋼釘可能略偏外側（因無電腦斷層或磁振造影檢查結果比對，較難準確斷定），有輕微錯位情形。又比較3月22日及4月6日術後第4、5節椎間盤護架（Cage）之X光片，則4月6日之護架有些微後移。手術後鋼釘位置不良，通常因為鋼釘植入時，角度外偏所致；至於護架之後移，常因護架之尺寸稍小所致，通常選用護架尺寸需比椎間盤空間稍大，以便植入後能撐住上下節脊椎，避免滑動，故護架移位大多可能因為護架尺寸稍小，以致術後行動時，脊椎活動力量造成護架滑動。」、「依告訴人96年3月22日之腰椎X光片以觀，其護架並無放置不良情形，而第5腰椎右側鋼釘略偏外側，可能是手術當時植入鋼釘時，其進入角度稍偏向外側，並非手術後移位所致，故在技術上似有些許失誤之處。」、「被告於96年4月8日為告訴人施行第3次手術重新置放椎體護架，此次術後沒有發生護架移位之情形，但第5節脊椎右側鋼釘仍見略偏外側，原因可能是放置鋼釘時仍循原有路徑（與手術前影像位置大略相同），尚難認有技術上之失誤。」、「依現行醫療科技及一般臨床醫療水準，植入護架時應選擇適當尺寸，鋼釘植入時應注意進入點（椎莖）及進入角度，大多數手術應可避免發生護架移位或鋼釘錯位情形。另外，手術中先以移動式X光機先行確認鋼釘欲打入位置（先鑽出鋼釘位置，以細鋼絲放置，X光影像確認），也可以減少鋼釘錯位情事發生。」等語，均同此認定。

3.被告為告訴人所施行之手術雖有鋼釘錯位偏外側之情事，惟與告訴人脊髓損傷造成之右下肢體功能障礙即輕度肢體障礙並無相當因果關係：

⑴按許多積極性、侵入性醫療行為，例如：外科手術、放射性或化學治療會造成人體傷害，惟權衡利弊，若該醫療行為對人體之利多於弊，一般病患多願嘗試治療，以減輕病痛，病患及醫師雙方均應事前預見此風險，並事後承擔風險。且積極治療過程，在治療之初，人體常會因承受治療而出現較虛弱之狀態，常需一定之療癒期間，人體始會復原。本件告訴人於96年3月21日、同年4月8日接受被告施作之第2、3次手術前後，均另在台北馬偕醫院門診及住院治療，依馬偕紀念醫院99年11月12日馬院醫神字第0990004812號函附告訴人病歷資料記載，95年3月10日該院開立診斷證明書敘述告訴人係罹患第4、5腰椎及第一薦椎間盤突出，合併神經叢病變，自96年2月13日起至同年3月10日入該院住院之護理紀錄亦記載告訴人有背痛、腰痛、腳麻等症狀，於被告手術後數月餘後之96年8月13日、同年9月12日、同年10月15日、同年11年14日、同年12月12日該院另開立診斷證明書均說明告訴人第4、5腰椎、第一薦椎固定手術後，背痛、右腳乏力、雙腳麻木等症狀（見原審卷一第118至155頁）。可見告訴人於被告為其施作第2次、第3次手術即椎間盤切除及骨融合固定手術、移除舊護架及換裝新椎間支撐架手術前後之症狀，以此項手術需相當復原期間而言，手術前後告訴人之症狀並無明顯變化，難認告訴人因被告為其施作第2次、第3次手術而受有如起訴書所記載之受有右下肢神經功能更惡化及脊椎遺存顯著畸形殘廢之傷害。告訴人於此之前即因前揭車禍之後遺症而罹患第4、5腰椎及第一薦椎間盤突出，合併神經叢病變，故被告為告訴人所施行之手術或有鋼釘錯位偏外側之情事，惟與告訴人脊髓損傷造成之右下肢體功能障礙即輕度肢體障礙並無相當因果關係。

⑵就告訴人之前述症狀，是否係被告之手術行為所致乙節，臺灣臺北地方法院檢察署檢察官、臺灣臺北地方法院民事庭承辦法官、原審及本院先後函詢台北馬偕醫院、長庚醫院林口分院、台北榮民總醫院、臺灣神經外科醫學會鑑定，以下分述之：

①臺灣臺北地方法院檢察署檢察官先後函詢告訴人就診之台北馬偕醫院、長庚醫院林口分院判斷告訴人就診時之症狀是否為前揭車禍所造成，台北馬偕醫院回覆稱：「病人吳家先君曾因下背痛及痛傳至右臀部、右下肢併有麻感，左臀部、左下肢也有輕微的相似症狀；病人自94年12月9日起在門診治療，而於次年2月13日至3月10日住院治療，出院後繼續服藥至該年8月；病人訴及這些症狀係發生於車禍之後；而此些症狀是顯示右側腰薦神經根病變，在肌電圖檢查是支持此診斷；但此傷害與車禍之因果關係不能肯定。」等情，有馬偕醫院96年3月6日馬院醫神字第0960000352號函在卷可稽（見98年度調偵字第144號偵查卷宗第6頁）；另長庚醫院林口分院回覆稱：「據病歷所載，吳君於94年9月15日至本院門診，當時診斷為椎間盤骨突出導致下背痛，並於同年9月17日至10月21日間住院治療……且其椎間盤骨突出雖可能由外傷所造成，但就醫學言，並無法確定與同年6月10日之車禍有關。……」，有長庚醫院林口分院96年2月27日（96）長庚院法字第0086號函附卷可考（見98年度調偵字第144號偵查卷宗第7、8頁），均不能確定告訴人就診時之上述症狀為前揭車禍所致，惟亦皆不能排除前揭車禍係造成告訴人罹患上述症狀之原因。

②又臺灣臺北地方法院98年度醫字第11號告訴人向被告及其任職之慈濟醫院台北分院請求損害賠償事件之受理法官檢送告訴人自94年6月起至99年止之就醫病歷資料，函請台北榮民總醫院鑑定：「病患（即告訴人）有無罹患慢性輕度右側腰椎第五節神經根病變之病症？是否與94年6月10日因車禍所受『下背受傷、腰椎間盤突出、右側梨狀肌症候群、腰椎第五節椎弓斷裂等傷害、併有右小腿疼痛、麻木感、坐骨神經痛等症狀』有關連？」乙節，該院之函覆意見為：「病患吳家先罹患慢性輕度右側腰椎第4節神經根病變之病症。依本院肌電波檢查成因與腰椎第4、5節之椎間盤突出有關，而車禍後所導致之後遺症有相關之關聯。」，有該院100年3月29日以北總神字第100007305號函在卷可憑（見臺灣臺北地方法院98年度醫字第11號民事卷一第250、266頁），則明確指出告訴人罹患慢性輕度右側腰椎第4節神經根病變之病症，與腰椎第4、5節之椎間盤突出有關，與前揭車禍後所導致之後遺症有相關之關聯。

③再本院檢送本件全部卷宗（包括卷附告訴人自94年6月起之就醫病歷資料）函請臺灣神經外科醫學會鑑定：「…被告施作之手術是否有鋼釘錯位而導致告訴人神經受損之情形？…臺北榮民總醫院100年3月29日北總神字第10000730 5號函之鑑定結論有何不妥之處？」等項，該會鑑定結果為：「一、手術時皆以移動式Ｘ光機（C-arm）確認鈦合金釘欲打之位置，這是一個標準作業流程；任何合格之神經外科醫師皆熟悉此種流程。以影像測定鋼釘錯位有盲點，現仍以EMG（肌電圖）、NCV（神經傳導速度）等客觀證據來確認神經受損之情形（量化）。二、所問太細，無法以通論回答，醫學沒有百分之百，一定有相當程度的風險。鈦合金要直直打到包在一團一團脂肪中，在神經孔內晃來晃去的神經根，技術上相當困難；會擦到或磨到神經根是有可能的，若並非神經根完全受損（EMG、NCV證實），神經本身亦有自我修復之能力，並非一定要拔除，以復建治療亦會改善。三、本學會完全認同台北榮總100年3月29日北總神字第100007305號函之內容，其結論並無不妥。」，有該會101年3月20日（101）神外醫榮字第024號函附於本院卷可憑，亦說明認同台北榮民總醫院關於告訴人罹患慢性輕度右側腰椎第4節神經根病變之病症係前揭車禍之後遺症之鑑定結果。

④以上①至③之歷次鑑定意見，均係依據卷附告訴人自94年6月起之就醫病歷資料所為之專業判斷，況台北馬偕醫院、長庚醫院林口分院、台北榮民總醫院等均係告訴人就醫之醫療院所，當無偏袒被告而故為不利於告訴人之鑑定，以上5次鑑定意見，均可信為公正、客觀之鑑定，皆堪採信。告訴人質疑鑑定結果對其不利之台北榮民醫院及臺灣神經外科醫學會之2件鑑定意見，屬個人臆測，殊不足採。

⑤雖依行政院衛生署99年10月20日衛署醫字第0990213881號函所檢附之該署醫事審議委員會編號第000000 0號鑑定書（見臺灣臺北地方法院98年度醫字第11號民事卷影本二第2至11頁）認定：「按（告訴人）病歷記載，4月8日第3次手術後神經功能比第2次手術（3月21日）差（惡化），故該4月8日第3次之手術，可能是加大損害之原因。」、「病人目前之症狀，與94年6月10日車禍造成下背受傷，腰椎椎間盤突出，右側梨狀肌症候群，腰椎第5節椎弓斷裂等傷害，及2次手術結果，累積傷害應皆有相當關係。」等語，認前揭車禍與被告施作之第3次手術，同係造成告訴人受有下背受傷，腰椎椎間盤突出，右側梨狀肌症候群，腰椎第5節椎弓斷裂等傷害之原因。而告訴人據此指訴被告顯有過失云云。然由上述理由欄第四、㈠項所述告訴人自94年6月10日前揭車禍後陸續前往長庚醫院桃園分院、台北馬偕醫院、慈濟醫院臺北分院、長庚醫院林口分院、臺北榮民總醫院等醫院治療之經過情形，告訴人因前揭車禍受有下背受傷、腰椎間盤突出、右側梨狀肌症候群、腰椎第5節椎弓斷裂等傷害，經治療後有背痛併右小腿疼痛、麻木感、坐骨神經痛等症狀，與其現經台北榮民總醫院診斷，認其係罹患慢性輕度右側腰椎第4節神經根病變之病症，依肌電波檢查成因係與腰椎第4、5節之椎間盤突出有關之現況相較，症狀已有明顯改善，且查無證據證明告訴人於被告為其施作第2次、第3次手術即椎間盤切除及骨融合固定手術、移除舊護架及換裝新椎間支撐架手術後，有如起訴書所記載之受有右下肢神經功能更惡化及脊椎遺存顯著畸形殘廢之傷害。故行政院衛生署醫事審議委員會編號第0000000號鑑定書之鑑定意見認定被告為告訴人施作之第2次、第3次手術，和前揭車禍均同與告訴人目前之傷害有相當因果關係，則嫌率斷，不足採信，告訴人據此指被告有過失云云，亦不足採。

⑥由上揭鑑定意見可知，告訴人因脊髓損傷罹患慢性輕度右側腰椎第4節神經根病變之病症，造成之右下肢體功能障礙，與腰椎第4、5節之椎間盤突出有關，係前揭車禍後所導致之後遺症，並非被告於96年3月21日（第2次手術）、同年4月8日（第3次手術）為告訴人施作之椎間盤切除及骨融合固定手術、移除舊護架及換裝新椎間支撐架手術所致，與本院同此認定。故縱被告為告訴人所施行之手術有鋼釘錯位偏外側約5度之疏失，亦不能證明此疏失與告訴人之右下肢體功能障礙有相當因果關係，即不得以業務過失傷害罪相繩。

㈣綜上所述，本件起訴書所據之證據，仍不足以使本院排除合理性之懷疑，以形成被告犯有起訴意旨所指之業務過失傷害犯行之確切心證。此外，本院復查無其他積極證據，足資證明被告有起訴意旨所指之業務過失傷害犯行，自不能證明被告犯罪。

㈤至於被告之辯護人另聲請本院傳喚林瀛洲、鄭宏志醫師到庭作證，並勘驗台北榮民總醫院96年7月10日神經修復科神經電生理學檢查報告及錄影光碟，欲證明告訴人並無其所稱「右踝關節全廢」之情事，因本件事證已明，業無再行調查之必要，附此敘明。

五、原審未詳為勾稽，未參考台北榮民總醫院100年3月29日北總神字第100007305號函附鑑定意見，亦未及審酌臺灣神經外科醫學會101年3月20日（101）神外醫榮字第024號函附鑑定意見，遽對被告予以論罪科刑，容有違誤。檢察官上訴，指摘原審將被告施作之第2、3次手術之2次過失行為誤認為1過失行為且量刑過輕，均無理由；被告上訴指摘原判決不當，則有理由。且原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷，並諭知被告無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。