臺灣高等法院101年度上易字第2789號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上易字第2789號

上訴人

即被告

李正名

上列被告因竊盜等案件，不服臺灣桃園地方法院101 年度審易字第1134號，中華民國101 年8 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100 年度偵字第16455、25784號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、李正名前於：①93年間因贓物案件，經原審以93年度桃簡字第1431號判決判處有期徒刑2 月確定，於95年4 月15日執行完畢；②於93年間又因竊盜案件，經原審以94年度易字第259 號判決判處有期徒刑1 年6 月，上訴後，經本院以95年度上易字第927 號判決上訴駁回而確定；③於95年間再因竊盜案件，經臺灣新北地方法院（下稱板橋地院）以95年度易字第1926號判決判處有期徒刑7 月確定；上開②③之罪嗣經板橋地院以96年度聲減字第4327號裁定各減其宣告刑為有期徒刑9 月、3 月又15日確定；④於強制戒治期滿執行完畢釋放出所後5 年內之95年間另因施用毒品等案件，分別經原審以95年度訴字第1701號判決判處有期徒刑8 月、5 月，定應執行有期徒刑11月，上訴後，經本院以96年度上訴字第1572號判決上訴駁回而確定，嗣經原審以96年度聲減字第6693號裁定各減為有期徒刑4 月、2 月又15日，定應執行有期徒刑6月確定；⑤於95年間復因施用毒品等案件，經臺灣宜蘭地方法院以96年度宜簡字第295 號判決判處有期徒刑6 月，減為有期徒刑3 月確定；⑥於95年間繼因施用毒品案件，經原審以96年度審訴字第560 號判決判處有期徒刑10月，減為有期徒刑5 月確定；前揭④至⑥之罪嗣經原審以97年度聲字第1612號裁定應執行有期徒刑1 年1 月確定，與上揭之有期徒刑9 月、3 月又15日接續執行，於97年11月7 日縮短刑期假釋出監併付保護管束，迄至97年12月28日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑以已執行論。詎李正名仍不知悔改，與紀文和（業經原審判處罪刑確定）意圖為自己不法之所有，而於附表編號1 所示之時間、地點，及以附表編號1 之方法竊取鐵桶1 批，得手後轉賣予經營東北資源回收場不知情之吳啟文（贓物部分經檢察官為不起訴處分確定），紀文和分得新臺幣（下同）5000元，其餘均歸李正名取得。

二、案經曾榮貴訴由桃園縣政府警察局蘆竹分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、審理範圍：被告提起上訴後，於本院101 年12月11日審判程序中就原判決關於附表編號2 所示結夥三人、攜帶兇器、毀越安全設備竊盜罪部分，當庭表示撤回上訴，此有撤回上訴聲請書附卷可稽（見本院卷第73頁），檢察官就此部分未上訴，是此部分已告確定，本院審理範圍僅止於原判決附表編號1 所示之共同竊盜罪部分，合先敘明。

二、證據能力：

㈠被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項定有明文。查本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人於本院審理期日對於該等證據之證據能力並未予以爭執（見本院卷第125 頁背面至第127 頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。

㈡其餘憑以認定被告犯罪事實之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，當事人亦不爭執各該證據之證據能力，且均與本件待證事實具有關聯性，亦無證據證明並未真實存在，或屬於偵查機關違法偵查行為所取得，是依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，自有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據上訴人即被告李正名矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：案發當日我並未與同案被告紀文和見面，我自100 年4 月5 日與家兄古昭沛一起回宜蘭，一直待到同年月7 日，案發當日（同年月6 日）我在宜蘭參加家族宗親掃墓，有家母李月美及家兄古昭沛等不在場證明，我未與紀文和共同參與竊盜犯行云云。經查：

㈠被害人曾榮貴位於桃園縣蘆竹鄉○○路0 段000 巷00弄號之華固實業股份有限公司（下稱華固公司）內，於100 年4 月6 日下午3 時許遭人竊取鐵桶1 批共11個等事實，業據證人即被害人曾榮貴於警詢時證述明確（見100 年度偵字第16455 號卷〈下稱偵字第16455 號卷〉第39頁至第40頁），而該批鐵桶並由被告與紀文和二人共同載往東北資源回收場轉賣予吳啟文等情，亦據證人吳啟文於偵訊中證述明確（見偵字第16455 號卷第137 頁），此外，並有贓物認領保管單、東北資源回收場內查獲之鐵桶照片2 張等在卷可稽（見偵字第16455 號卷第41頁、第50頁），此部分之事實，首堪認定。

㈡被告與同案被告紀文和如何前往華固公司之工廠竊取該批鐵桶，並由被告向友人借用中型小貨車以載運前開鐵桶，被告與紀文和二人駕駛該小貨車將竊得之鐵桶載運前往東北資源回收場，變賣予吳啟文等情，業據同案被告紀文和於偵訊中供稱：是被告帶我去一間工廠，我和被告各騎一台機車到場，他說那裡有很多鐵，該工廠門是開的，鐵皮都是破亂的，我就和被告進入，先將鐵桶內之泥土倒掉，後來被告騎機車去向他朋友借一台中型小貨車，我則負責在現場將泥土倒掉等被告回來，被告駕駛該小貨車回到現場後，我和被告就將鐵桶搬到車上，被告開車載我去東北資源回收場賣給吳啟文，鐵桶內原本都是泥土，賣得1 萬多元，我分到5 、6000元等語明確（見偵字第16455 號卷第8 頁），核與證人吳啟文於偵訊中所證述：被告與紀文和二人有將一批鐵製圓桶賣給我等語相符（見偵字第16455 號卷第137 頁），雖同案被告紀文和前於警詢中辯稱：我沒有去偷，是被告偷鐵桶後叫我帶他去變賣現金花用，我沒有分到金錢等語（見偵字第16455 號卷第5 頁背面至第6 頁），嗣於於原審中改稱：本件是我一個人自己犯案的，竊得之鐵桶是我個人所犯，總共賣得5000元等語（見原審卷第73頁），惟該批鐵桶屬鐵製物品，重量非輕，且本院觀諸卷附之鐵筒照片（見偵字第16455 號卷第50頁），其體積龐大，衡情絕非一人所能搬移，堪認本件至少應有二人參與竊盜犯行而共同搬運上開鐵筒桶始符常情，況證人吳啟文亦證稱該批鐵桶係由被告與紀文和二人共同載往東北資源回收場轉賣與伊，是應認同案被告紀文和於偵訊中所供被告與紀文和二人均有參與竊盜犯行而共同搬運上開鐵筒等情應屬可採，同案被告紀文和前於警詢中所供鐵桶為被告一人竊取云云，顯違事理，無非事後飾卸之詞，而嗣於原審中翻異前詞改口本件為其一人犯案云云，應係有為被告脫罪之情，核屬事後迴護被告之詞，均無足取。是以，被告與紀文和二人進入工廠後，先將鐵桶內之泥土倒掉，再由被告騎機車前去向友人借中型小貨車，並駕駛該小貨車返回工廠後，二人再共同將鐵桶搬到車上，由被告駕駛該小貨車搭載紀文和前往東北資源回收場將該批鐵桶變賣予吳啟文等情，堪以認定。

㈢被告雖以前詞置辯，並辯稱：我原本否認犯罪，但原審要傳家母與家兄來作證，我不忍心叫我媽媽跑那麼遠，才會改為認罪云云（見本院卷第125 頁背面）。證人即被告之母李月美於本院審理中證稱：100 年4 月5 日，就是清明節那一天，被告和古昭沛兩兄弟有回去宜蘭掃墓，但我沒有回去。他們兩兄弟不知道為了什麼事情吵架，我鄰居打電話叫我趕快回去，但我工作不能請假，所以沒有回去。那一天被告和古昭沛沒有去掃墓，因為他們兩兄弟吵架，被告被古昭沛打傷送醫急救，住院一個禮拜。我有去醫院看被告，在宜蘭省立醫院。掃完墓後我有再去看被告，當時他還不能走路，醫生也說不能出院，因為他要住院一個多禮拜，所以沒有去掃墓等語（見本院卷第82頁正、背面），證人即被告之哥哥古昭沛於本院審理中證稱：去年清明節我們有回宜蘭，本來要去掃墓，後來我跟被告打架，就沒有去，我是100 年4 月5 日或6 日的其中一天跟被告打架。當時我手上拿著一把刀，被告要來搶我的刀，不小心被我刺到肚子，他送醫急救後住院一個禮拜。我有去醫院看被告，被告住在宜蘭市立醫院，在宜蘭縣警察局的對面，打架當天就送去住院了等語（見本院卷第83頁背面至第84頁），似均指案發當時被告與古昭沛返回宜蘭本欲掃墓，被告因與古昭沛打架受傷送醫後，即在署立宜蘭醫院住院一週，其等並均有前往醫院探視被告，而證述被告於案發當時係在署立宜蘭醫院就醫治療而有不在場證明。惟被告於本院審理中則供稱：去年清明節我在宜蘭家裡，只在家裡拜祖先，沒有去墳地，我跟我媽媽和我哥哥一起在家拜祖先，去年清明節我媽媽有回宜蘭，回宜蘭那幾天並沒有發生什麼重大的事情（例如跟人吵架之類的），100 年4 月7 日我哥哥要入監服刑，我跟我哥哥的女友送他去車站，之後我自己一個人坐車回桃園。我回宜蘭那幾天沒有跟我哥哥打架。被我哥哥拿刀刺傷肚子住院一個禮拜這件事情，並不是掃墓那幾天所發生的事等語（見本院卷第84頁正、背面），則被告所供100 年之清明節其母有返回宜蘭，其與母親、兄長三人在家中祭祖等情，與證人李月美前揭所證稱100 年之清明節其並未返回宜蘭等語不符，且被告所供返回宜蘭那幾日並未與古昭沛打架受傷而住院一週等情，亦與證人古昭沛、李月美前揭所證被告有與古昭沛打架受傷而住院，其等並有前往醫院探視等情，前後互為齟齬，而有矛盾之處。另經本院向國立陽明大學附設醫院（按署立宜蘭醫院現已改制為國立陽明大學附設醫院）申調被告之相關病歷資料，據該院函覆稱被告於100 年4 月間並無相關就醫記錄等情，有該院102 年1 月2 日陽大附醫歷字第0000000000號函附卷可稽（見本院卷第115 頁），則證人古昭沛、李月美前揭所證被告於案發期間有返回宜蘭，因與古昭沛打架受傷而在署立宜蘭醫院住院一週乙情，與被告所供已相互扞格，且與事實不符，自難據為有利於被告之認定。是以，證人古昭沛、李月美前揭有利被告之證述，顯係求為被告脫罪而臨訟編纂，迴護被告之可能性甚高，其等證詞尚難採憑，自無足為被告不在場證明之有利認定之依據。

㈣被告於本院中雖請求再次傳喚證人紀文和，以釐清被告是否確有參與本件竊盜犯行，惟同案被告紀文和前於原審中已翻異前詞改口本件為其一人犯案云云，本院認同案被告紀文和所供係屬事後迴護被告之詞，有違常情，並無足取，業如前述，且本案事證已臻明確，自無再予傳喚證人紀文和到庭作證之必要。被告於本院審理中另請求勘驗原審庭訊錄音、錄影光碟，以釐清被告之自白是否出於任意性云云，惟該次庭訊，被告先否認有為本件犯行，繼而坦承有與同案被告紀文和一起去偷鐵桶，並與紀文和前往東北資源回收場，將該批鐵桶變賣後分得數千元款項等語（見原審卷第73頁背面），且該筆錄內容係經被告當庭閱讀後始在筆錄末親為簽名，應無錯置可能，被告於該次庭訊之供述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法所取得，乃係其任意性之陳述，且本院認被告共同竊盜犯行事證已臻明確，自無勘驗該次庭訊錄音、錄影光碟調查之必要，併此敘明。

㈤綜上，本件罪證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、核被告就附表編號1 所為，係犯刑法第320 條第1 項之共同竊盜罪。被告與同案被告紀文和就附表編號1 之竊盜犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告有上揭事實欄所載之犯罪科刑及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可按，其受徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。

三、原審以被告罪證明確，適用刑法第28條、第320 條第1 項、第47條第1 項、刑法施行法第1 條之1 第1 項等規定，並審酌被告正值青壯卻不思正途，為貪圖己利即竊取他人之物品，欠缺尊重他人之觀念，且危害社會治安甚鉅，暨其犯罪之動機、目的、手段，兼衡被告有犯罪事實欄所示之前科紀錄，被告最近一次於100 年10月6 日因犯加重竊盜罪，經原審100 年度審易字第382 號號判決判處有期徒刑10月確定，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其素行不良，被竊財物之價值情形，所生之危害程度，暨其犯罪後於曾原審中坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處有期徒刑7 月，以示懲儆，經核原判決上開認事用法洵無違誤，量刑亦屬妥適。被告提起上訴仍執前詞否認犯行，惟其所犯事證明確，業已詳如前述，是其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條判決如主文。

本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文－－刑法第320 條：意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。

意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。

前2 項之未遂犯罰之。