臺灣高等法院101年度上訴字第2567號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第2567號

上訴人

即被告

趙文祥

選任辯護人

吳弘鵬律師

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院101 年度訴字第162 號，中華民國101 年7 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100 年度偵字第17322 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前於民國95年間因竊盜、幫助恐嚇取財、施用毒品、加重竊盜等案件，經原審分別判處有期徒刑9 月、6 月、6月、11月，並分別減為有期徒刑4 月15日、3 月、3 月、5月15日確定。前揭所示罪刑經入監接續執行後，於97年6 月19日縮刑期滿執行完畢。詎其猶不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，不得販賣及持有，且甲基安非他命亦經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理，不得轉讓，竟基於販賣第二級毒品之犯意，以其所有門號0000000000號行動電話作為工具，與丙○○持有之門號0000000000號行動電話聯絡販毒事宜，並分別於附表所示之時間、地點，以附表所示之價格販賣甲基安非他命予丙○○。復於100 年6 月19日清晨5 時許，在桃園縣中壢市○○街0 巷0 號之1A室之住處，基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意，將燒烤甲基安非他命之玻璃球吸食器交予余雅芳吸食數口，以此方式轉讓甲基安非他命約0.01公克。嗣經警方偵辦丙○○涉嫌持有、施用毒品乙案中，經丙○○之指認始循線查獲上情。

二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

（一）本件被告、辯護人對檢察官所提被告於警詢、偵查中之供述，其證據能力均無意見，復本院亦查無有何顯然不正之方法取得情事，而悖於其自由意志之情，依刑事訴訟法第156 條第1 項之意旨，被告前開供述得為證據，合先敘明。

（二）刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認。又上開規定，考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第159 條之1 第2 項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159 條之1 立法理由）。本件被告之辯護人雖主張證人丙○○於偵查中所為證詞無證據能力，然未釋明究竟有何「不可信之情況」，是本院審酌證人丙○○於偵查時之供述，並無受到外力干擾，依其陳述時之外在環境及情況，並無任何顯不可信之情形，揆諸上開法條規定，應認其於偵查時之供述，具有證據能力。

（三）再按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。上開規定之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上應予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該傳聞證據可作為證據使用，則依當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，該傳聞證據亦具有證據能力。查本院以下所引用證人余雅芳於審判外之陳述、余雅芳之尿液檢驗報告、證人丙○○之尿液檢驗報告及毒品檢驗報告，屬被告以外之人於審判外之陳述，因當事人、辯護人均不爭執其證據能力，且本院認此等陳述作成之情況並無何不當之情形，應符合適當性要件，故上開審判外之陳述均得為證據。

二、訊據上訴人即被告乙○○固坦承門號0000000000號行動電話為其所有，並曾於100 年6 月初、6 月10日、6 月19日，在附表所示之地點交付如附表所示之甲基安非他命予丙○○，以及轉讓甲基安非他命予余雅芳等事實不諱，惟矢口否認有何販賣甲基非他命予丙○○之犯行，辯稱：我是與丙○○合資向真實姓名不詳，綽號「同學」之「洪春棋」（音譯）購買毒品，我自己沒有販賣毒品之行為，丙○○可能是因為我積欠他金錢，才誣陷我，檢察官提出之通聯資料顯示，我與丙○○通話約在下午1 時至2 時，然丙○○均證稱與我是下午5 時至7 時交易，丙○○所述顯不可採云云。其辯護人辯護意旨則以：證人丙○○可能係為爭取減刑寬典，又與被告有金錢糾紛及懷疑被告配合警方辦案，才虛指被告為販毒之人，且被告已經坦承交付毒品予丙○○並收取金錢之事實，屬廣義之自白，亦應依法減刑等語。經查：

（一）被告於100 年6 月19日清晨5 時許，在桃園縣中壢市○○街0 巷0 號之1A室之住處，轉讓甲基安非他命約0.01公克予余雅芳吸食之事實，業據被告坦承不諱（見原審卷第88頁背面至第89頁及本院審判筆錄），核與證人余雅芳於警詢及偵查中之證述相符（見偵字卷第30至32頁；62至63頁），證人余雅芳於100 年6 月19日19時15分採尿送驗之結果，亦呈甲基安非他命陽性反應，有正修科技大學超微量研究科技中心100 年7 月11日R00-0000-000尿液檢驗報告、真實姓名對照表、檢體紀錄表附卷可稽（見偵字卷第96至98頁），足認被告此部分任意性自白與事實相符。

（二）再查，被告坦承於100 年6 月初某日、6 月10日、6 月19日均有交付甲基安非他命1 包予丙○○並向丙○○收取各2,000 元等情（見偵字卷第55、56頁；原審卷第86頁背面及87頁），證人丙○○則於偵查中結證稱：我分別於100年6 月初、6 月10日、6 月19日下午，以其所有門號0000000000號行動電話撥打被告所有門號0000000000號行動電話聯絡購買毒品之事，我每次都是以2,000 元之代價向被告購買1 小包安非他命（指甲基安非他命），有時候被告會請我等一下，有時候會叫我直接過去拿，我確實是單純向被告購買毒品，並非與被告合買，被告有跟我說要講是合買，才不會被判是販賣，但我在警局時都已經照實講，所以到地檢署我也是照實講，因為都已經講了，再翻也是增加我自己困擾，何況我講的都是實話等語綦詳（見偵字卷第59、60頁）。嗣於本院審理仍證稱：與被告沒有恩怨，也沒有欠錢，上開在偵查中所述確係自由意識下所為等語；雖證人丙○○於本院審理時，改口證稱：跟被告合買兩三次，每次都是一千至兩千元，有聽過一次被告提到要等綽號「同學」的人，不清楚綽號「同學」的人從事什麼等語（見本院審判筆錄），惟考諸證人丙○○在偵查中經

恩怨，應無誣陷之可能，苟確係合資購買，證人丙○○豈會對合資細節及購買對象均不清楚，是證人丙○○於偵查中證稱僅係單純向被告購買乙節，應與事實相符，至於其嗣後翻異前詞改稱合買云云，應係事後迴護被告之詞，不足採信；又證人丙○○於100 年6 月19日下午6 時許即附表編號3 之交易後，旋即為警查獲並扣得該次交易所獲得之毒品1 包之事實，業據證人丙○○於偵查中證稱：第三次向被告買的安非他命1 小包，拿到後，走出巷口到榮民路與榮安一街口時，就為警所查獲，警方應該是有在注意被告，所以才會注意到我從那邊走出來，才當場查獲等語無訛（見偵字卷第59頁），而經警方將丙○○身上扣得之毒品及尿液送驗之結果，均呈甲基安非他命陽性反應，有正修科技大學超微量研究科技中心100 年7 月11日RD00-0000-000 檢驗報告、正修科技大學超微量研究科技中心100 年7 月11日R00-0000-000尿液檢驗報告、真實姓名對照表、檢體紀錄表附卷可佐（見原審卷第50至53頁），足認證人丙○○向被告購入之毒品確為甲基安非他命。又證人丙○○於偵查中結證稱：我與被告購買毒品都是下午打電話與被告聯絡，交易的時間則係下午5 時許至7 時許等語，對照門號0000000000號與0000000000號通聯記錄時間及基地台位置之結果（見偵字卷第119 、120 頁），證人丙○○確於100 年6 月2 日19時24分起至19時39分許、100年6 月10日13時44分許至14時6 分許及100 年6 月19日16時22分許之下午時段密集與被告於桃園市中壢市通話，足認證人丙○○證述與被告以電話聯繫交易毒品之時間之證詞，均有所本，堪信為真。又起訴意旨認為附表編號1 之交易時間為10 0年6 月初某日5 時等語，惟細琢上開證人丙○○與被告之通聯紀錄，以及證人丙○○前揭證述之交易時段，附表編號1 之交易時間應可特定為100 年6 月2日19時40許，附表編號2 則係100 年6 月10日下午5 時許至7 時許間，起訴事實應予補充更正。

（三）被告雖否認販賣毒品予丙○○，辯稱：我是與丙○○合資向真實姓名不詳，綽號「同學」之「洪春棋」（音譯）購買毒品，伊自己沒有販賣毒品之行為，丙○○可能是因為我積欠丙○○金錢，才誣陷我，檢察官提出之通聯資料顯示，我與丙○○通話約在下午1 時至2 時，然丙○○均證稱與我是在下午5 時至7 時交易，丙○○所述顯不可採云云。然查：

1、證人丙○○於偵查中斬釘截鐵結證稱：我確實是單純向被告購買，不是合買，被告剛才（指100 年6 月20日解送地檢署開庭前）還有跟我說要講合買，才不會被判販賣，但我在警詢時已經照實講，所以到地檢署我也照實講，因為都已經講了，再翻供也是增加自己的困擾，何況我講的都是實話等語（見偵字卷第59頁），而毒品危害防制條例第17條第1 項雖然規定，犯施用或持有第二級毒品罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，證人丙○○所犯之施用第二級毒品罪，依同條例第10條第2 項之規定，僅係最重本刑處3 年以下有期徒刑之相對輕罪，而刑法對於偽證罪之處罰，則係不得易科罰金之最重本刑7 年以下之相對重罪，一般理性之人殊無甘冒受不得易科罰金，且刑度甚高之偽證重罪追訴風險，而追求施用第二級毒品輕罪減刑之小惠之理。況被告於警詢中自承：我與證人丙○○係朋友關係，沒有仇恨等語（見偵字卷第15頁），更可證丙○○並無基於報仇之心態誣陷被告之虞。又縱使被告曾積欠證人丙○○金錢屬實，衡諸常理，證人丙○○為自己之債權能夠方便實現，更應該維護被告免於牢獄之災才是，倘若設詞攀誣被告，致被告受販賣毒品之重行追訴、處罰，反而會使清償之日遙遙無期，是被告上開辯詞均與常情有違，不足採信。

2、被告片面辯稱與丙○○合資向「同學」或「洪春棋」購買毒品云云，難認為真實，已如前述。又被告自承：我是從事板模工、臨時工，並遭到通緝，收入不固定，我有吸食毒品之習慣，而甲基安非他命我每次合資以4000元購入1.2 至1.4 公克或以5,000 元之代價向「同學」購入2 公克左右，「同學」幫我分裝成2 小包，我沒有秤重量，由丙○○取走1 小包等語（見偵字卷第9 至15頁、第54至56頁、原審卷第86頁背面至第90頁），則以被告工作屬性及收入不固定之情形，其財力應該不高，而甲基安非他命依被告所述，係高單價之毒品，有施用毒品習慣之被告對於金錢、毒品之控管當須相當仔細，以免入不敷出，若係與人合資購買，焉有未實際控管其該分配之比例或該分配之重量，即任由合資之丙○○任意取走其中1 包毒品之理？且買賣毒品係觸法行為，政府查緝甚嚴，被告既然可以單線向「同學」購買毒品，不必透過丙○○，若無好處，殊無必要幫丙○○合資購買，以增加自己被查獲之風險。故被告上開辯詞顯有違常理，不足採信。

3、再查，證人丙○○已於偵查中結證稱：我每次向被告購買毒品，都是晚上5 點多到7 點多間至被告住處拿取，有時要買的時候，被告會請我等一下，因為要等被告之老闆（上游）撥交毒品過來，有時候則會叫我直接過去拿等語（見偵字卷第59頁），對照被告與丙○○之上開通聯紀錄可知，證人丙○○確於100 年6 月2 日19時24分起至19時39分許有密集之電話聯絡，故附表編號1 係屬於證人所稱「晚上7 點多至被告住處拿取直接取貨」之情形，而可認定附表編號1 之交易時間約在100 年6 月2 日19時40分許。100 年6 月10日13時44分許至14時6 分許被告與丙○○之密集通話，雖然不是在晚上5 點多至7 點多，但亦符合證人丙○○所稱：「有時要買的時候，被告會請我等一下，因為要等被告之老闆（上游）撥交毒品過來」之情形，蓋證人丙○○雖於電話中與被告聯絡購買毒品事實，被告不一定身上隨時有攜帶，故須一段時間先向上游調貨，亦屬合情合理，故附表編號2 之交易時間，可認定係於100 年6 月10日下午5 時許至7 時許間。又證人丙○○於100 年6 月19日16時22分許向被告通電，並於同日下午6 時許為警查獲，故其證稱該次交易時間為下午5 時許，前後一貫，亦屬合理。況被告亦坦承確有於100 年6 月初、6 月10日、6 月19日交付毒品於丙○○並向丙○○拿取2,000 元之事實，其復挑剔通聯及交易之具體時間，自屬片面推卸之詞。

4、販賣毒品係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售管道及模式，既無公定價格，且不論瓶裝或袋裝之毒品，均可任意分裝或增減其分量，因此每次買賣之價格與數量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，為本院審理毒品案件之經驗法則。本案被告否認其有販賣毒品之事實，自無從查證其購入毒品之價格及購入後再以如前述價格販出，其間可獲得之具體利潤額。然近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人，而甘冒再次向他人購買時，有被查獲移送法辦之風險。因此販賣利得，除非坦承，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未明確查得販入賣出之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1 項定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4 月21日修正後之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑，較毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量；或成年人對18歲以上之未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1 項之規定處罰（最高法院99年度台上第6393號判決意旨參照）。是核被告於附表編號1 至3 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，轉讓甲基安非他命與余雅芳之犯行，則係違反藥事法第83條第1 項之明知為禁藥而轉讓罪。起訴意旨認被告將自己之甲基安非他命給與與余雅芳施用，係犯幫助施用第二級毒品罪嫌等語，為該部分甲基安非他命既原屬被告所有，無償給予余雅芳，則應評價為轉讓行為，起訴意旨容有誤會，惟因基本事實同一，爰依法變更起訴法條。被告販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告3 次販賣與1 次轉讓甲基安非他命之犯行間，犯意各別，行為分殊，應分論併罰。被告有事實欄所載之犯罪前科及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可查，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除所犯販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑，依法不得加重外，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。再查，同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則，並先加後減之（原判決漏未載明，應予補充）。本件被告販賣甲基安非他命3 次之對象均為相同之人，且每次販賣價格均僅為2,000 元，數量甚少，獲利微薄，又無證據足以證明被告為大量走私進口或長期販賣毒品之所謂大盤、中盤之販毒者，其惡性與犯罪情節自與大毒梟有重大差異，本件誠屬情輕法重，顯有可憫恕之情況，本院認科以最低度刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條規定，就被告販賣第二級毒品3罪，均予酌量減輕其刑，並依法先加重後減輕之。至於辯護意旨雖以被告已經坦承交付毒品予丙○○並收取金錢之事實，屬廣義之自白，亦應依法減刑等語，然所謂「自白」，係指被告坦承有上述罪名構成要件之行為者而言。而同條例第4 條之販賣毒品罪（包括販賣第一級至第四級毒品），係以行為人主觀上具有營利之意圖，而在客觀上將毒品價售或有償讓與他人，為其構成要件。若行為人主觀上並無營利之意圖，而係單純與他人合資向販賣者購買毒品施用，即與販賣毒品罪之構成要件不侔。故被告若均否認價售或有償讓與毒品予他人之事實，而僅供承與他人合資向販賣者購買毒品施用者，即難認其已自白犯販賣毒品罪，自與上揭減刑規定之要件不合（最高法院101 年度台上字第435 號、100 年度台上字第6669、6563、5746、5348、4876、4676、3691、3665、1282、711 號判決參照）。本件被告既否認有販毒犯行，辯稱係合資購買云云，如能成立，將能脫免販毒之刑責，而僅能成立轉讓或幫助施用犯行，自有違立法者鼓勵犯罪者主動認罪之美意，故本院認無採廣義解釋而讓被告得以依毒品危害防制條例第17條第2 項減刑之必要。又被告雖指稱其毒品上游為「同學」或「洪春棋」之人，惟經原審向桃園縣政府警察局中壢分局函詢之結果，偵查機關並無法依被告之指述而得以查獲毒品上游，有桃園縣政府警察局中壢分局101年5 月24日函及所附職務報告附卷可查，而本院再依被告之指述以電腦資料查詢「甲○○」之人，仍查無所獲，自亦不符合毒品危害防制條例第17條第1 項之減刑要件，附此說明。

四、原審經詳細審理後，認被告涉犯販賣第二級毒品，及轉讓禁藥等罪，適用刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項、藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第59條等規定，並審酌被告明知毒品不僅殘害施用者自身健康，且因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，被告販賣及轉讓毒品，危害他人健康及社會安寧，所為誠有不該，惟考量其尚能坦承轉讓毒品之部分犯行，略有悔意，及其犯罪之動機、目的、手段、販賣及轉讓毒品之次數、數量、所得利益非鉅與被告個人之生活情況等一切情狀，就被告各次販賣毒品犯行分別量處有期徒刑叁年拾月，叁罪，及轉讓禁藥部分處有期徒刑七月，並審酌被告販賣毒品之對象僅為丙○○1 人，且係在接近之時間為之，轉讓毒品之對向僅為同居女友余雅芳，被告毒害他人及社會之法益尚非擴散嚴重等情，定其應執行刑有期徒刑九年。另說明犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文，且此條項關於供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之規定，因無「不問屬於犯人與否均沒收」之特別規定，故仍有刑法第38條第1 項第2 、3 款、第3 項前段之適用，即供犯罪所用或因犯罪所得之財物，以屬於犯人所有者為限，始得依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收，另因同條項係採義務沒收原則，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，且該條所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題。被告就如附表所示之各次販賣第二級毒品所得，雖未扣案，惟均屬被告因各次犯罪所得之財物，均應依同條例第19條第1 項規定，宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之搭配0000000000門號行動電話（含SIM 卡）為被告所有，業據其供承在卷。依據證人丙○○之證述及前開通聯記錄之記載，上開行動電話門號係被告聯絡販賣毒品所使用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，在本件販賣第二級毒品罪刑項下均併予宣告沒收。至於被告被扣案之甲基安非他命5包、空分裝袋、電子磅秤、吸食器、玻璃球、分裝勺等物，被告供稱係其自行施用毒品所用，與本案無涉，且業經原審於被告施用第二級毒品案件中，以100 年度審易字第1941號判決宣告沒收銷燬及沒收確定，有上開判決書及被告前案資料表可佐，復查無積極證據證明與本案有關，不予宣告沒收。經核其認事用法，尚無違誤，量刑亦屬適當，自應予以維持。

五、被告上訴意旨略以：本件販賣毒品部分，只有證人丙○○之片面指訴，且被告確係與丙○○合資購買毒品，縱認被告成立販賣第二級毒品罪，量處有期徒刑9 年，亦屬過重，況被告之供述符合「廣義自白」，自應援用毒品危害防制條例第17 條 第2 項減輕其刑云云，指摘原判決不當，惟查，本件除購毒者丙○○之指訴外，尚有扣案之毒品、手機通聯記錄及基地台位置等可資佐證，且被告亦自承有交付毒品及收取價金之事實，自可作為丙○○指訴之補強證據；又被告不符合毒品危害防制條例第17條第1 、2 項之減刑事由，均有如前述；至於量刑部分，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決既已依刑法第57條之規定，說明其量刑之依據（見原判決第11頁第2 至12行），而販賣第二級毒品之法定刑度為無期徒刑或七年以上有期徒刑，原判決依累犯規定加重其刑，又依刑法第59條規定酌減後，對每次販賣毒品行為量處有期徒刑叁年拾月，三次販賣第二級毒品行為及一次轉讓禁藥行為（有期徒刑七月），定其應執行有期徒刑九年，既未逾越法定刑度，亦與比例原則無違，被告前開上訴意旨所指，難認為有理由，其上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。

刑事第一庭審判長法 官 葉騰瑞