臺灣高等法院101年度上訴字第503號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　101年度上訴字第503號

上訴人

即被告

古享福

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院100年度審訴字第617號，中華民國100年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署100年度毒偵字第596、1115號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按依協商程序所為之科刑判決，不得上訴。但有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款（撤銷協商之合意或撤回協商之聲請者）、第2款（被告協商之意思非出於自由意志者）、第4款（被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以聲請協商判決者）、第6款（被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者）、第7款（法院認應諭知免刑或免訴、不受理者）所定情形之一，或協商判決違反同法第455條之4第2項（法院應於協商合意之範圍內為判決、所科之刑以宣告緩刑、2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限）之規定者，不在此限；又協商判決之上訴，除有特別規定外，準用刑事訴訟法第三編第一章及第二章之規定；第二審法院認上訴有刑事訴訟法第362條前段之情形者（不合法律上程式或法律上不應准許或其上訴權已喪失者），應以判決駁回之，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第455條之10第1項、第455條之11第1項、第367條前段、第372條分別定有明文。

二、上訴人即被告古享福提起上訴理由略以：被告2次施用第一級毒品行為，因觸犯法益相同且時間緊接，是否符合集合犯，以裁判上一罪論處，對被告之處刑較為有利云云。

三、經查，被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴，於第一審行準備程序時，檢察官因被告已認罪，乃請求本件依協商程序而為判決，並經原審法院裁定由受命法官獨任行認罪協商程序後，就被告願受科刑之範圍事項於審判外進行協商。繼因被告未選任辯護人，原審法院即依刑事訴訟法第455 條之5 第1 項規定，指定該院公設辯護人為其辯護人以協助進行協商；協商中被告表示：㈠2次施用第一級毒品犯行，各願受有期徒刑7月之宣告刑；㈡施用第二級毒品犯行，願受有期徒刑6月之宣告刑；㈢合併定應執行刑為有期徒刑1年5月，經當事人雙方合意且被告認罪，由檢察官聲請原審法院改依協商程序而為判決，原審法院乃當庭對被告告知其認罪之罪名及其法定刑之刑度，並告知下列事項：㈠如適用協商程序判決，被告喪失受法院依通常程序公開審判之權利、保持緘默之權利、與證人對質或詰問證人之權利。

㈡協商判決除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第2款被告協商之意思非出於自由意志者；第4款被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以協商判決者；第6款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第7款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第2項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者外，不得上訴。茲因原審宣示判決筆錄犯罪事實欄所載犯罪事實與協商合意之事實並無不符，且係依協商合意範圍為判決，有原審準備程序筆錄及宣示判決筆錄附卷可憑，於法核無不合。被告上訴理由雖主張其2次施用第一級毒品行為，應屬集合犯，以裁判上一罪論處，對被告之處刑較為有利云云，然所謂集合犯，限於在犯罪構成要件上本即預定有複數之同種行為反覆實施之犯罪而言，故性質上係屬實質上一罪，施用毒品之法定犯罪構成要件，並不當然含有同種行為反覆實施之性質，復參酌刑法刪除連續犯之立法意旨，乃欲將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，因此就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院96年度第9次刑事庭會議紀錄參照），況被告上開2次施用第一級毒品行為，均係在協商範圍之內，並非事後另發現之部分犯罪事實，而集合犯本質上係實質上一罪，亦核與刑事訴訟法第455條之10第1項但書、第455條之4第1項第6款所規定「被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者」之「其他」、「裁判上一罪」等要件不符。此外，復核無其他刑事訴訟法第455條之10第1項但書規定得上訴之情形，揆諸首揭規定，本件上訴不應准許，爰不經言詞辯論，逕予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之11第1項、第367條前段、第372條，判決如主文。