臺灣高等法院101年度聲字第982號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　　101年度聲字第982號

聲請人

即被告

吳秉翰

上列聲請人因本院100年度上易字第1052號竊盜案件，聲請法官迴避，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：聲請人即被告吳秉翰因原審98年度易字第315 號竊盜案件，經臺灣士林地方法院檢察署檢察官不服判決提起上訴，由本院以100 年度上易字第1052號受理，惟該案審判長法官李麗玲、陪席法官賴邦元、受命法官張江澤，曾參與被告不服臺灣士林地方法院駁回其聲請播放原審98年度易字第315 號竊盜案件民國100 年3 月7 日審判期日錄音之裁定所提起之抗告，於100年10月5日以100年度抗字第11 21號裁定駁回抗告在案，然刑事訴訟法第17條第8款之規定係以參與為已足，為貫徹迴避制度之目的，爰依刑事訴訟法第17條第8款之規定，聲請上開法官自行迴避本案，並依同法第22條「應即停止訴訟程序」，以免對於被告之審級利益造成實質之衝突妨害云云。

二、按當事人聲請法官迴避，以有刑事訴訟法第18條第1 款、第2 款所列情形之一者為限。再刑事訴訟法第17條第8 款所稱推事（法官）曾參與前審之裁判，係指同一推事，就同一案件，曾參與下級審之裁判而言（司法院大法官會議釋字第178 號解釋參照）。又按刑事訴訟法第17條第8 款固規定法官曾參與前審之裁判者應迴避，惟此係指同一法官，就同一案件，曾參與下級審之裁定或判決者而言，如僅曾參與審判期日前之調查程序，並未參與該案之裁判，依法即毋庸自行迴避；至法官雖曾參與第二審之裁判，經上級審發回更審後，再行參與，其前後所參與者，均為第二審之裁判，與曾參與當事人所不服之第一審裁判，而再參與其不服之第二審裁判者不同，自不在應自行迴避之列（最高法院90年度台上字第7832號、29年度上字第3276號判例意旨參照）。

三、經查：本院100 年度上易字第1052號受理之竊盜案件，係由審判長李麗玲法官，陪席法官賴邦元、受命法官張江澤審理，而該案原審即臺灣士林地方法院98年度易字第315號案件之法官為法官楊皓清，有原審98年度易字第315號判決書附卷為憑，足見本院承辦上開案件之法官並未參與本件下級審之裁判。又本院該案審判長法官李麗玲，陪席法官賴邦元，受命法官張江澤，固於本院曾針對被告不服原審駁回其聲請播放原審98年度易字第315號竊盜案件100年3月7日審判期日錄音之裁定所提起之抗告為審理，並裁定駁回，有本院100年度抗字第1121號裁定附卷可稽，惟細譯該裁定內容可知，僅係就上開原審審判筆錄之記載是否有錯誤或遺漏部分為調查程序之審理，認定原審筆錄之記載並無錯誤而無定期播放原審審判期日錄音內容之必要，認定被告之聲請無理由而駁回抗告，並非參與原審98年度易字第315號之審理，揆諸首揭說明，自難認符合刑事訴訟法第17條第8款規定之法官曾參與前審之裁判，而得聲請法官迴避之情形。況刑事訴訟法第17條第8款所定之法定迴避事由，其立法理由重在確保當事人之審級利益，於本案中尚無侵害被告審級利益之虞，自不能認合於該款所定之法定迴避事由至明。本件聲請不能認為正當，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第21條第1 項，裁定如主文。