臺灣高等法院101年度上易字第1164號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上易字第1164號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

白錦松

選任辯護人

謝宗翰律師

上列上訴人因被告重利案件，不服臺灣台北地方法院100年度易字第402號，中華民國101年3月26日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署99年度偵字第23772號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件公訴意旨略以：被告白錦松前係臺北市中正區○○○路○ 段15號9樓重聚典企業股份有限公司（即玫瑰唱片及大眾唱片）之負責人，竟基於意圖利用他人急迫而貸以金錢，並取得與原本不相當重利之重利犯意，於民國（下同）96年5月起至同年9月止，乘殷商食品股份有限公司（下稱殷商公司）負責人殷武義急需資金週轉，輕率急迫之際，借殷武義1 億9000萬元，收取月息2.7％之利息，而取得與原本顯不相當之重利。嗣殷武義因無力支付高額利息，遭白錦松要求將名下基隆市○○區○○段地號571、572、573、574、576、577、744、750、751、752、753、762、763、764、765、767、768、770、771、783、784、785、766、769、774、775等26筆住宅區土地（當時公告現值為3億餘元）辦理信託借款抵押，又以殷武義無力繼續支付利息為由，要求簽訂和解書，以支付1349萬元給殷武義為條件，將該26筆住宅區○地○○段地號485、489、491、567、776、778、779、780、781、782、786、787、789、796、797、799等保護區17筆土地全數過戶白錦松，惟白錦松未依約給付1349萬元，卻獲取該26 筆公告現值3億餘元之土地。因認被告涉犯刑法第344條之重利罪嫌等語。

二、原審為本件免訴之判決，其理由略以：㈠按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。經查：㈠被告白錦松貸放款項予唐雅君與唐心如，犯重利罪，經台灣高等法院於98年4月7日以98年度上易字第304號判決判處有期徒刑3月，於98年4月7日確定，該案認定被告白錦松貸放重利予唐雅君及唐心如之時間為96年1月間至同年11月間，方式為借款700萬元至2000萬元不等之本金，先行扣除20餘萬至120餘萬元不等之利息，借款天數為5日至20日不等，換算年利率為88％至210％等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表、該案判決在卷可參，上開案件已經判決確定。㈡本案起訴被告貸放重利予殷武義之犯罪事實為96年1月間至同年11月間，在台北市中正區○○○路○段15號9樓借款，借款方式為借殷武義1億9000萬元，收取月息2.7％之利息各節，借款之時間、借款方式、利息計算均與前案情節極為相似，足認本案起訴犯行與前開判決所認定之重利犯行時間相同，均係出於被告以概括決意，於緊接之時間內持續實施數次之行為。而刑法於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，刪除連續犯規定已如前述，而連續犯刪除後本應依刑法修正後一罪一罰之規定論以數罪，惟按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是。又被告從事放款業務必然反覆實施之職業性行為，所為各行為間有一定程度之密切接近關係，在刑法的評價上應評價為一個反覆性、延續性之重複特質犯罪行為，故依實務上亦即多數見解認為係「集合犯」，屬實質上之一罪，是被告貸放重利予殷武義部分與前案係屬同一案件之關係，依上開說明，前案業據台灣高等法院於98年4月7日以98年度上易字第304號刑事判決確定，揆諸前揭條文規定及判例意旨，依刑事訴訟法第302條第1款之規定諭知免訴。

三、檢察官上訴意旨略以：所謂集合犯，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言，故是否集合犯之判斷，客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實行之行為是否出於行為人之單一犯意，並秉持刑罰公平原則，綜合判斷之，並引最高法院99年台上字第1994號判決為據。刑法第344條重利罪，其構成要件為「乘他人急迫、輕率或無經驗，貸以金錢或其他物品而取得與原本顯不相當之重利」，則立法時並未將具有反覆實行之職業性、營業性或經營從事業務等行為概念，制定於本罪構成要件中，亦即並未將刑法重利罪歸類為「集合犯」，被告於96年5月間至9月間，將新台幣（下同）700萬元至3325萬元不等款項，貸放給被害人殷武義，借款期限為3日至10日不等，金額合計約一億餘元，並收取41萬3000元至196萬1750元不等的利息之事實，業經被害人殷武義於警詢中陳述在卷（偵查卷第14頁至15頁），核與被告於警、偵訊部分供述情形相符，並有殷武義借款支付利息統計表（偵查卷第9至10頁）可憑，則被告貸放款項予被害人殷武義所收取之利息，換算年利率為205.92萬元至2000萬元不款項，貸放給被害人唐雅君與唐心如，借款期限為5日至20日不等，並收取20餘萬至120餘萬不等之利息，換算年利率為百分之88.49至210.7不等之事實，此有本院98年上易字第304判決可參（偵查卷第105至114 頁），則被告貸放款項之對象不同，約定借款金額、利息均不相同，能否認定被告於貸放此款項之初，即出於單一犯意而反覆實行之行為，亦有疑義，從而，原審認定被告貸放款項給被害人殷武義部分與前案（即貸放款項予唐雅君及唐心如），具有集合犯之關係，容有違誤，爰請將原判決撤銷，更為適法之判決等語。

四、經查：原審以本案被訴事實（以下稱前案）與本院98年上易字第304號確定（以下稱後案）判決認定之事實部分有集合犯之實質上一罪關係而為本件免訴之判決，固非無見。惟集合犯又稱「法定接續犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為將反覆實行之犯罪而言。亦即指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言。又刑法於94年2月2日修正公布，刪除連續犯及含連續性質之常業犯等相關規定，自95年7月1日施行。依刑法第56條修正理由之說明：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定。」，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。而從最高法院96年度第9次刑事庭會議決議及最高法院99年度第5次刑事庭會議決議㈠，先後否定原部分最高法院判決認為施用毒品或賄選罪可成立集合犯之見解，尤其從最高法院99年度第5次刑事會議決議㈠所採甲說之理由，亦可見最高法院已逐步嚴格解釋「集合犯」之範圍。而重利罪之行為本質概念上並不具備反覆性，其主觀上亦不當然基於一個概括之犯意，原審以「本案起訴被告貸放重利予殷武義之犯罪事實為96年1月間至同年11 月間，在台北市中正區○○○路○段15號9樓借款，借款方式為借殷武義1億9000萬元，收取月息2.7％之利息各節，借款之時間、借款方式、利息計算均與前案情節極為相似，足認本案起訴犯行與前開判決所認定之重利犯行時間相同，均係出於被告以概括決意，於緊接之時間內持續實施數次之行為」等論述作為前後二案成立集合犯之理由，而並未就立法者就重利罪是否預定有數個同種類犯行將反覆實施之意為說明，且前開說明中所謂「時間相同」乙節，亦與卷內顯示，前後二案之借款時間及利息交付日期均不相同等情，並不相符，而所謂前後案二案「情節極為相似」、「出於概括犯意」，與前後二案是否成立集合犯，亦無關聯，是公訴人以本案與前案並不具有集合犯之實質上一罪關係，認原審以本案被告前開被訴部分，業經判決確定，諭知免訴之判決，有適用法則不當之違法，為有理由，自應予以撤銷。

五、次按第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判不當或違法者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案自為判決，但因原審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷之，得以判決將該案件發回原審法院，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第369條第1項、第372條定有明文。

六、查本案被告及其選任辯護人雖於原審另提出台灣台北地方法院檢察署97年度偵字第27250號不起訴處分書，主張本案同一事實曾經不起訴處分確定，應為不受理判決等語（見原審卷一第17至22頁）。然查前開不起訴處分書係以本案曾經判決確定為由，而為不起訴處分確定，該理由與本院前開意見相左，是以本院認此部分另涉及本案是否有違背刑事訴訟法第260條之規定而為起訴之問題，亦即前開不起訴處分是否因程序上重大瑕疵而當然無效（見本院90年法律座談會刑事類提案第39號提案頁乙說）；亦或該不起訴處分仍有拘束力，依法應審酌本案是否有刑事訴訟法第260條各款情形之一？倘認該不起訴處分已經無效，本案自應進入實體審理；倘認該不起訴處分仍有效力，亦應審酌是否有刑事訴訟法第260條各款情形之一，以究明是否應進入實體審理，是本案基於被告審級利益之保障及檢察官對於公訴權益之正當行使，有發回原審續為調查之必要，爰不經言詞辯論，發回原審法院另為適法判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條，判決如主文。