臺灣高等法院101年度上訴字第1253號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第1253號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

許世宇

選任辯護人

舒建中律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院101年度訴字第43號，中華民國101年3月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第22528號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、許世宇明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所明定之第三級毒品，竟為供己施用，於民國100 年10月16日凌晨某時許，在臺北市中山區○○○路一帶某酒店內，以新臺幣（下同）6 萬元之代價，向真實姓名、年籍不詳、綽號「阿成」之成年男子購入純質淨重達20公克以上如附表編號1 至3 所示之第三級毒品愷他命，即基於持有第三級毒品愷他命之犯意，隨身攜帶而持有之。嗣於100 年10月17日凌晨零時2 分許，在新北市○○區○○路3 段111 巷1 號前，因其甫見警車經過，立即閃躲，經警認為可疑而上前盤查，員警靠近之際即聞到許世宇身上散發愷他命之特殊氣味，因而懷疑許世宇施用或持有愷他命，見許世宇口袋異常鼓起，即要求許世宇出示口袋內物品，許世宇因而自行將其口袋內，以如附表編號4 所示其所有之瓶罐1 個裝妥，如同表編號1 所示之愷他命交出；嗣於同日凌晨零時15分許，許世宇為警帶回址設新北市○○區○○路3 段1 號之新北市政府警察局新店分局安和派出所後，又為員警查覺許世宇行走怪異、褲子內腰際處藏有突出物，經員警要求許世宇交出後，許世宇始再取出其藏放該處，如附表編號4 所示其所有之包裝袋2 只裝妥之如同表編號2 、3 所示之愷他命，因而查知上情。

二、案經新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據及非供述證據，經被告及其辯護人同意作為證據（本院卷第26頁反面），本院審酌屬被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述部分，認為各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等不適當情況，故就上揭證據認為均有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告於原審及本院審理時坦承持有上揭毒品之事實（原審卷第34頁反面、本院卷第38頁），且有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場相片10張附卷可稽（100 年度偵字第22528 號卷第15至35頁），又扣案如附表編號1 至3 所示之物，經送驗結果，確檢出愷他命成分，純質淨重合計為170.3288公克（計算式：2.9173+80.0547+87.3568＝170.3288），亦有具專門鑑定毒品能力之交通部民用航空局航空醫務中心所出具之100年11月2日航藥鑑字第1005344 號毒品鑑定書在卷可佐（100 年度偵字第22528 號卷第69頁，足徵被告上揭自白與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告前揭犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪部分

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。

㈡公訴意旨固以：被告於警詢、偵查及原法院準備程序中就施用毒品之方式、頻率及每次施用之份量，前後供述不一，且所述每日施用量之大，對被告有致死之虞，另被告每月收入僅2 萬元，實無可能一次花費6 萬元購買大量毒品供己施用，被告又悉數隨身攜帶，陷己遭警查緝並沒收之高度風險，亦與一般施用毒品者酌取微量毒品之常習有違等語，並提出行政院衛生署管制藥品管理局（下稱管制藥品管理局）96年8 月17日管檢字第0960008585號函為憑（原審卷第36頁），而認被告係出於販賣之意圖，而持有扣案第三級毒品愷他命，因認被告係涉犯毒品危害防制條例第5 條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又事實之認定應憑證據，如不能發現相當證據或證據不足以證明者，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此有最高法院40年台上字第86號判例、76年台上字第4986號判例意旨可資參照。是縱被告否認犯罪所持之辯解，前後不一，或不足採信，仍不得因此資以為反證其犯罪之論據，況被告為警查獲後，經警採尿送驗結果，確呈愷他命陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司100 年10月27日濫用藥物檢驗報告在卷可佐（100 年度偵字第22528 號卷第65頁），足認被告確有施用第三級毒品愷他命之事實，其所辯持有愷他命係供己施用，尚非全然無據。又上開管制藥品管理局函文雖載有施用愷他命致死之案例，然該等案例之施用方式為靜脈注射或肌肉注射，與本案並不相同，且該函文亦稱：愷他命之每日最大用量因個人體質、代謝情況、接觸時間長短及對藥物之耐藥性等因素不同，依個案而異，目前並無文獻記載人體每日最大用量等語，是尚難據上開函文逕為被告不利之認定。另施用毒品者各次購買之毒品數量、品質，亦無任何規律、限制，因買賣雙方資力、情誼、可提供數量、市場行情及查緝嚴謹與否之不同迭生差異，且若施用者本身資力尚可，自可一次購入大量毒品以求取得較優惠之價格；對於遭查獲風險之評估，亦因人而異；本件檢察官雖起訴被告基於販賣第三級毒品之犯意而持有扣案愷他命，惟本案除查扣前揭大量毒品外，並無其他人證、物證、書證以供佐證。檢察官亦未對被告究係如何因持有毒品即有販賣毒品之意圖，或有何販賣之對象、計畫，提出具體之證據，指出其證明方法，是被告持有大量毒品，可能有販賣以外之原因、用途，尚難證明被告確有販賣之意圖而無疑。即難僅憑被告一次購入數量較多之毒品乙節，逕認被告有意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，公訴意旨此部分之認定，舉證尚屬未足。而本案被告單純持有第三級毒品，純質淨重達20公克以上行為，與業據起訴之意圖販賣而持有第三級毒品行為間，僅主觀犯意不同，實質上均同係持有第三級毒品之行為，起訴之基本社會事實同一，本院自應予以審理，並變更起訴法條。

㈢又按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段固定有明文，然此需犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判，始足當之；此所稱「發覺」，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，亦非僅有單純主觀上之懷疑已足，而係對犯人之犯罪嫌疑有確切之根據得為合理之可疑者，即得謂為已發覺（最高法院63年臺上字第1101號、72年臺上字第641 號等判例意旨參照），若該等人員已發覺犯人之犯嫌後，犯人始告知犯罪，自無上開自首規定之適用。依證人即查獲被告之新店分局安和派出所副所長顏志國於本院證稱：100 年10月17日當天伊跟伊等另一位同仁執行勤務，經過一個巷道，見到被告一個人在伊等前面走，看到伊等巡邏警車就閃了一下，好像在躲避伊等，依照伊等的經驗判斷，一般正常人不會如此，所以伊等就停車上前盤查他的身分。因為之前伊等有查獲過很多案件，有一些經驗，在他身上就有聞到愷他命的味道，伊等知道被告在一家洗車行工作，之前經民眾報案該洗車行裡面有人在吸毒，所以伊等會注意洗車行的員工。伊等看到被告外表褲子有鼓鼓的東西，請他拿出來給伊等檢查，他就自己拿出來，他有說是K ，伊等就按照規定請被告回派出所作詢問。現場先查獲一罐愷他命，到警局後才發現被告腰部有鼓起的東西，據伊等的判斷他可能有攜帶一些危險物品，就請他讓伊等在警局檢查，又查獲他腰部有2 包大包的愷他命等情（本院卷第36頁正反面），足認員警係因被告形跡可疑而上前盤查，員警靠近之際即聞到被告身上散發愷他命之特殊氣味，因而懷疑被告施用或持有愷他命，見被告口袋異常鼓起而要求被告出示口袋內物品，被告始被動交出身上持有之一部分愷他命，顯示員警已有合理懷疑被告牽涉愷他命相關犯罪嫌疑，被告並非於員警發覺其犯罪前即主動自承犯罪，自不符合自首之規定，附此指明。

三、撤銷改判理由

㈠原審調查後，對被告上開持有第三級毒品之犯行予以論罪科刑，固屬的見。惟本件被告並不合於自首之要件，已如前述，因認原判決認被告合於自首之要件而予減刑，自有未洽；又原審於諭知併科罰金部分，漏未諭知易服勞役之折算標準，亦屬不備。原審判決既有上揭瑕疵，因認檢察官上訴意旨以被告非自首為由，指摘原判決不當部分，為有理由，應由本院予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告並無前科，有本院被告前案紀錄表存卷可憑，素行尚可，又犯後自知事證明確，對當場人、證俱獲部分未多為無謂辯解而坦承犯行，惟其持有毒品數量顯逾一般，兼衡其高職肄業之智識程度，且年紀尚輕，及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示警懲。

㈢沒收部分

⒈按毒品危害防制條例第18條第1 項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。查扣案如附表編號1 至3 所示之物，均檢出愷他命成分，已如上述，是依上揭說明，自應依刑法第38條第1 項第1款規定宣告沒收之（已鑑驗耗損之第三級毒品愷他命，因已滅失，毋庸再予宣告沒收）。

⒉另盛裝上開毒品如附表編號4 所示之物，係被告所有供其盛裝毒品免於毒品遭受潮濕、逸漏之用，業據其供承在卷，屬被告所有供犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第11條第5 項，刑法第11條前段、第42條、第38條第1 項第1 款、第2 款，判決如主文。

本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。