臺灣高等法院101年度上訴字第2277號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第2277號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

葉昌盛

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院101 年度訴字第925 號，中華民國101 年5 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署101 年度毒偵字第2175號；嗣於原審準備程序進行中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人意見後，原審合議裁定依簡式審判程序進行），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、葉昌盛前因犯以下施用毒品等罪，除經執行㈠所示之觀察勒戒及強制戒治外，下列㈡所示之罪所判處之有期徒刑，並已判決確定：

(一)葉昌盛前因查獲於民國99年3 月10日為警採尿前回溯26小時及96小時內某時施用第一、二級毒品，經臺灣板橋地方法院於以99年度毒聲字第601 號裁定執行觀察勒戒，經入所執行後，因認有繼續施用之傾向，再由臺灣板橋地方法院以99年度毒聲字第974 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於100年3 月7 日執行完畢釋放，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以該署100 年度戒毒偵字第71號檢察官不起訴處分書為不起訴之處分（初犯）。

(二)詎於強制戒治後，隨因於100 年7 月13日犯施用第一級毒品罪，經臺灣板橋地方法院以100 年度訴字第2132號判處有期徒刑7月，因上訴不合法，經上訴駁回後，於100年11月17日確定（二犯，於本件不構成累犯）。

二、葉昌盛明知海洛因及甲基安非他命，係經毒品危害防制條例分列為第一、二級毒品，不得持以施用，惟仍不能戒除施用毒品之惡習，且知悉其向他人購入之海洛因毒品可能摻有如甲基安非他命等其他毒品，竟仍基於同時施用第一級毒品海洛因毒品之故意及施用第二級毒品甲基安非他命之不確定故意，於100 年11月17日下午5 時許，在其新北市○○區○○街374 號三樓住處內，將其前在臺北市大同區歸綏公園內向綽號「阿文」男子購入之摻有甲基安非他命殘渣之海洛因毒品一包施用完畢（二犯）。嗣於翌日（18日）下午2 時45分許，經警在臺北市○○區○○路二段235 號前經警臨檢發覺其為應受毒品尿液採驗人口後，其於同日經警採集之尿液，經送檢驗結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，始查知上情。

三、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署長令轉臺灣板橋地方法院檢察署

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4之 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1項、第159 條之1 、第159 條之5 分別定有明文。本判決下列所引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，亦查無違反法定程序取得之情形，檢察官、被告於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告蔡昌盛就其於事實欄二所示時間，同時施用第一級毒品海洛因及第二級甲基安非他命之事實，均於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱，且被告於上開時間經警採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法為初步檢驗，並以氣相層析質譜儀法為確認檢驗後，呈鴉片及安非他命陽性反應，有臺北市政府警察局大同分局採驗尿液通知書暨回執聯、應受尿液採驗人尿液檢體採集送件紀錄表（檢體編號：WＺ000000000000號）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可查。經查：

(一)按酵素免疫分析法屬免疫學分析原理，當其他藥物化學結構相近才可能引起偽陽氣相層析質譜儀法則係目前確認藥物篩檢結果時最常採用之確認方法，在良好的操作條件下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，前經行政院衛生署管制藥品管理局92年6 月20日管檢字第0920004713號函函述甚明，是本案卷內之濫用藥物檢驗報告結果，應屬精確而堪採信。

(二)次查，海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，其藥（毒）性高於嗎啡，經吸食或注射進入人體，藉由人體代謝系統之新陳代謝，分解成藥（毒）性較低之嗎啡、以及含有少量6-乙醯可待因、可待因等雜質，而由尿液排出人體，故可於尿液中檢驗出嗎啡、可待因等成分等情，此有憲兵司令部79年6 月1 日（79）鑑驗字第0273號函、80年6 月17日（80）鑑驗字第2815號函、法務部調查局80年3 月28日（80）發技1 字第1898號函、行政院衛生署管制藥品管理局以91年12月27日管檢字第121513號函可參。又服用海洛因後，尿液可檢出嗎啡最長時間，與服用劑量、服用頻率、服用方式、飲用水量多寡、個人體質及代謝情況等因素有關，依個案而異。依英國藥協會所編纂之Clarke's Isolation and Identifi-cation of Drugs 第二版記述，海洛因服用後於24小時內，經由尿液排出量可能達施用劑量之百分之八十，經MichaelL.Smith 等人針對不同受試者，以注射方式給予一次劑量3mg 至12mg量之海洛因進行試驗，結果顯示隨注射劑量增加，可檢出嗎啡陽性反應（濃度遠高於或等於300ng/mL）之時間亦有延長之趨勢，而不同受試者可檢出嗎啡陽性反應之時間各異，平均為一至二天，惟部分注射12mg海洛因者，至71小時仍可檢出微量之嗎啡成分，故服用高劑量海洛因者，其尿液在72小時至96小時內，仍有檢出嗎啡成分之可能性（參見行政院衛生署管制藥品管理局94年6 月出版「濫用藥物檢驗相關解釋彙編」第151 、152 頁）。

(三)再以，人體施用甲基安非他命後，經由代謝作用，會產生未改變型態之甲基安非他命及未改變型態之安非他命，惟施用安非他命後，經由代謝作用，僅會產生未改變型態之安非他命之該科學檢證結果，有財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年11月29日高醫附秘字第0930003384號函及法務部調查局93年5 月4 日調科壹字第09362413980 號函檢附之英國藥協會編纂之Clarke's Isolation and Identifica-tion of Drugs 該書記載文獻資料可供查證；此外，毒品施用後於尿液中可檢出之時間，受施用劑量及施用頻率、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，於服用甲基安非他命後，一般可檢出之時間為一至五天，行政院衛生署管制藥品管理局92年12月2 日管檢字第0920009990號函可供參照。

(四)依上開事證，參酌驗尿報告所示之甲基安非他命濃度值非大，堪認被告確有於事實欄二所示之時地，因同欄所示之原因及方式施用第一、二級毒品，應堪認定。

(五)按「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」，毒品危害防制條例23條第2 項定有明文。本案被告前因如事實欄一、㈠所示之施用毒品案件，經觀察勒戒、強制戒治執行完畢，並由檢察官為不起訴之處分等情，有事實欄所載觀察勒戒、強制戒治裁定、檢察官不起訴處分書、本院被告前案紀錄表各一份在卷可稽，是被告於事實欄一所示之施用毒品案件之強制戒治執行完畢之5 年內，再犯本案施用毒品犯行，依上開規定，應依法訴追審判。

(六)綜上所述，被告之自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：按海洛因、甲基安非他命係分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款規定之第一、二級毒品，被告於上開時地，同時施用海洛因、甲基安非他命之行為，核其所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪、同條第2 項之施用第二級毒品罪。又被告為施用上開毒品而持有各該毒品之低度行為，均應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一行為同時施用該二種毒品，觸犯上開二罪，為想像競合犯，應從一重施用第一級毒品罪論處。

三、原審認被告所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查累犯之成立，依刑法第47條之規定，必須曾受有期徒刑之執行完畢或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。查被告於100年11月17日再犯本件施用第一級毒品罪時，其犯罪時間係於事實欄一（二）所示案件尚未執行完畢前，即不能認係在被告先前涉犯違反毒品危害防制條例所定有期徒刑7月執行完畢後5年內所為，自不構成累犯，原判決不察，宣示之主文竟論以累犯，已難謂無適用法則不當之違誤。檢察官、被告上訴意旨均主張本件應無適用累犯規定，及檢察官另主張原判決量刑過輕，指摘原判決不當等語，尚非全無理由，原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。爰審酌被告前已因施用毒品犯行，經觀察勒戒、強制戒治，本應知所惕勵，竟仍再為本案施用毒品之犯行，顯見其意志不堅，缺乏戒毒意志，除戕害自己身心健康外，並易導致社會危險，斟酌其智識程度、犯罪動機、目的、犯後態度及其前案因施用毒品案件業經臺灣板橋地方法院以100年度訴字第2132號判處有期徒刑7月等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條，刑法第55條，判決如主文。

本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。

毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。