臺灣高等法院101年度上訴字第236號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　101年度上訴字第236號

上訴人

即被告

周應龍

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院100年度審訴字第2273號，中華民國100年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度毒偵字第3682號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、周應龍有下列觀察、勒戒、強制戒治處遇及前科：

㈠於民國90年間因①恐嚇取財、②強盜等案件，經台灣桃園地方法院以91年度訴字第409號判決，分別判處有期徒刑1年2月、7年，並定其應執行刑為有期徒刑8年，①、②案上訴後，經本院以92年度上訴字第1214號判決，均撤銷原判決，分別改判處有期徒刑1年2月、7年6月，並定其應執行刑為有期徒刑8年5月，①案因未上訴而確定，②案再上訴後，經最高法院以92年度臺上字第7072號判決，判處上訴駁回而確定，①案復經本院再以96年度聲減字第4507號裁定，減為有期徒刑7月，並與不得減刑之②案，定其應執行刑為有期徒刑8年確定，經入監執行後，於97年4月17日假釋出監，並於98年10月24日假釋期滿，執行完畢。

㈡於99年間因施用毒品案件，經台灣桃園地方法院以99年度毒聲字第151號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經該院以99年度毒聲字第553號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因戒治成效經評定為合格，於100年2月10日停止戒治依法釋放，其所犯施用毒品犯行，則經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以100年度戒毒偵字第28號為不起訴處分確定。

二、詎其仍不知悛悔，於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，復基於同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100年6月19日晚間10時許，在其桃園縣龍潭鄉○○路336巷2號居所內，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一併置入針筒，加以注射之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於100年6月20日上午9時許，在上開居所內因另涉他案為警緝獲後，其於吸食上開毒品之犯行未為有偵查犯罪職權之公務員或機關發覺前，主動向製作筆錄之員警自首有吸食毒品而接受裁判。

三、案經桃園縣政府警察局龍潭分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上揭事實，業據被告分別於警詢、檢察官訊問、原審及本院審理時自白不諱，又被告經警採集其尿液送驗，係呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應及鴉片類（可待因、嗎啡）陽性反應，亦有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告2紙及桃園縣政府警察局龍潭分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表1紙在卷可稽（偵卷第21、22、23頁），足認被告前揭自白與事實相符，可以採信。又被告係於事實欄一所述觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯本件施用第一、二級毒品之罪，此有本院被告前案紀錄表在卷1份可稽，自應依法論罪科刑。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用第一級毒品及第二級毒品前持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一併置入針筒加以注射，而同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之行為，係一行為觸犯二罪名之想像競合犯，應從一重論以施用第一級毒品罪。又被告有事實欄一所示之前科紀錄及執行情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷可考，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例參照）。經查被告係因另案違反槍砲彈藥刀械管制條例案件遭通緝，而於其居住之上址遭查獲，於查獲現場警員並未發現有毒品或吸食器具，將被告帶回警局時，在採尿之前，被告有向警員稱其有施用毒品海洛因，並稱毒癮發作身體不舒服，經其同意而進行採尿等情，業據證人即查獲警員林榮裕於本院審理時結證稱：「當時他回到派出所的時候他說他因為毒癮身體不舒服。」、「（為什麼你們在查獲被告的時候並沒有在出租套房問他是否施用毒品？）因為我們主要是查槍砲通緝的案件，就沒有問他是否有施用毒品的情形，而且當時我們是先把他帶回勤務處所。」、「（被告是否有說他什麼時候施用毒品？）採尿之前有談到他施用海洛因毒品，至於有沒有說什麼時候施用我忘記了，但是他在筆錄中有陳述他有施用毒品。」、「（你們在出租套房的時候有沒有採集到相關毒品的證物？）都沒有。」（本院卷第37頁正反面、38頁）等語，堪認被告因另案遭員警查獲時，並無跡證顯示被告有吸食毒品，員警係經被告主動告知有吸食毒品身體不適，始經其同意而採尿，足認被告係在警方未發覺其有吸食毒品之前，即主動告知犯罪，且願接受裁判，應依刑法第62條之規定減輕其刑，並依法先加重後減輕之。

三、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查本件被告係在未被有偵查犯罪職務之機關或公務員發覺其為犯罪人前，於接受警察詢問時，主動供承犯行，原審未論以自首，即有未洽。被告上訴主張原審未論以自首，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒及強制戒治完畢，本應徹底戒除毒癮，詎其仍未能自新、戒斷毒癮，竟再次施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一、二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，並兼衡其智識程度、犯罪之動機、目的、手段及其犯罪後坦承犯行等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第62條，判決如主文。

本案經檢察官王全成到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。