臺灣高等法院101年度上訴字第2431號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第2431號

上訴人

即被告

廖建銘

選任辯護人

舒建中律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴字第2144號，中華民國101年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第11278號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、廖建銘前曾於民國（下同）95年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以95年度訴字第3950號判決判處有期徒刑 7月確定，復經同院以96年度聲減字第1130號裁定減為有期徒刑3月又15日，嗣於96年8月18日縮刑期滿執行完畢（本件構成累犯）。詎猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款之第一級毒品、第二級毒品，不得非法販賣、轉讓、持有，竟基於販賣毒品之犯意，以其所有門號為0000000000號之行動電話為聯絡電話，接受如附表一編號4、5、7及8所示之成年人龔聖棠、林易昌及秦家偉撥打前述電話，聯絡約定購買毒品種類、價額及交易地點後，於如附表一編號4、5、7及8所示之時間、地點，販賣如附表一編號4、5、7及8所示之毒品予龔聖棠、林易昌及秦家偉，並收取如附表一編號4、5、7及8所示之價金，而從中賺取差價及毒品以牟利。嗣於100 年4 月26日晚上6時30分許，在其位於新北市○○區○○街0巷00號7樓之租屋處內為警查獲，當場並扣得甲基安非他命吸食器1組（所涉施用毒品罪部分，業據原審法院以100年度訴字第1604號判決判處有期徒刑9 月確定）、附表二編號1 所示之海洛因3 小包、附表二編號2 所示之甲基安非他命1 小包及附表二編號3 所示之行動電話等物（廖建銘另涉附表一編號1 至3 、6 所示之販賣第一級、第二級毒品罪及轉讓第一級毒品罪部分，經原審判處如附表所示罪刑，並據廖建銘撤回上訴確定在案，不在本件審理範圍）。

二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。次按被告之對質詰問權，係屬憲法第8 條第1 項規定之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪；故法院於審判中，除有法定情形而無法傳喚或傳喚不到，或到庭後無正當理由拒絕陳述者外，均應依法定程序傳喚證人到場，或命其具結陳述，並通知被告，使被告與證人對質及詰問之機會，以確保被告之對質詰問權；刑事訴訟法第159 條之1 ，均係指已經被告或其辯護人行使反對詰問權者而言，如法院已傳喚該陳述人到庭，使被告或其辯護人有行使反對詰問之機會，且該項在審判外向法官所為之陳述，或在偵查中向檢察官所為之陳述，已經具結，應具備適法之證據能力。又現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人於偵查中所為證言，依同法第258條之3規定，除有不得或不能令其具結情形外，必須已依法具結，前於檢察官偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不能遽指該陳述不具證據能力。查證人龔聖棠、林易昌及秦家偉於偵查時之證述，均經檢察官依法定程序，命其等具結而為陳述，本院審酌該等陳述作成情況，業經檢察官告知具結義務及偽證處罰，具結所為任意陳述，無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵，且查無其他顯不可信之情形；況證人龔聖棠、林易昌及秦家偉嗣均以證人身分於本院審理時予以交互詰問之機會（見本院卷第82至86頁、第122至123頁背面、第128至130頁背面），揆諸前揭說明，前揭證人於偵查中經具結後所為之陳述，自有證據能力，上訴人即被告廖建銘及其辯護人爭執前揭證人於偵查中證述之證據能力，但未釋明如何顯有不可信之情形，即無足採。

二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定，例示如下：1.時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下所為，一般與事實發生時較接近，記憶較清晰；經過時間越久，即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。2.有意識的迴避：由於先前陳述時未與被告接觸或並未在場，是陳述人所為陳述未受影響；事後可能因陳述人對被告有所顧忌、同情，在被告面前較不願陳述不利被告之事實。3.受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。

4. 事後串謀：目擊證人對警察描述其所目睹情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後雙方可能因串謀而為一致之陳述；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。5.警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。6.警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。查證人龔聖棠於警詢時關於附表一編號4、5被告販賣第一級毒品部分所為之陳述，與其於本院審理時所證係與被告合資購買毒品等語並不相符；證人林易昌於警詢時關於附表一編號7 被告販賣第二級毒品部分所為之指述，與其於本院審理時所證因被告爽約沒有去，所以沒有交易等語無一相符；證人秦家偉於警詢時關於附表一編號8 被告販賣第一級毒品部分所為之供述，與其於本院審理時所證被告拿五千元給他，是還他修車的錢等語亦不相同，而均有前後陳述不符之情形（詳下述）。本院審酌證人龔聖棠、林易昌及秦家偉於檢察官訊問時，均未提及於警詢時有遭受不法取供之事實，復斟酌其於警詢時之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，是證人等於前揭警詢時所供，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭說明，其等於前揭警詢時之供述，均有證據能力。

三、本件扣案物品，均係警方於執行拘提被告時所為附帶搜索而扣得之物，符合刑事訴訟法第130 條之規定，是本件扣案物品均有證據能力。卷內之現場查獲照片、毒品及扣案物品照片，係機械之方式所存之影像，並非依憑人之記憶再加以轉述而得，並非供述證據，並無傳聞證據排除法則之適用（最高法院98年度台上字第6574號判決意旨參照），該等照片，有證據能力。另本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料及通訊監察譯文等，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告及其辯護人於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159 條之 4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，應認均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告廖建銘矢口否認有何附表一編號4 、5 、7 及8 所示之販賣第一級、第二級毒品之犯行，辯稱：附表一編號4 、5 部分，係伊與龔聖棠合資去買的；附表一編號7 部分，是林易昌問伊哪裡可以拿，不是要向伊買，伊說見面再說，但伊沒有去赴約；附表一編號8 部分，伊是去秦家偉家那邊修車，秦家偉所交付之款項是還之前修車剩下的錢，之前會承認係因為提藥云云。

二、經查：

（一）關於附表一編號4至5部分：

⒈證人龔聖棠於警詢供稱：（問：警方提示通訊監察譯文100 年03月06日19時57分，門號00-00000000撥打門號0000-000000，通話內容『Ｂ：繼續阿。Ａ：要9點15分。Ｂ：要 3千(意旨購買3000元海洛因)。Ａ：恩』，是何人與何人通話？通話內容意思為何？）是我跟「建銘」通話，Ａ是「建銘」Ｂ是我，通話內容是我要跟「建銘」購買海洛因。（問：該次交易有無成功？時間、地點、價格、數量為何？）有，交易時間我已經忘記了，地點在「建銘」居住的地方，我以新台幣3000元的價格，向「建銘」購買 1小包海洛因《重量0.45公克》。（問：警方提示通訊監察譯文100年03月14日18時41分，門號00-00000000《公共電話》撥打門號 0000-000000，通話內容『Ａ：喂。Ｂ：要去哪裡找你。Ａ：你的電話為什麼不通。Ｂ：會阿，0000000000，現在可能 3張《意旨購買3000元海洛因》Ａ：要35。Ｂ：三個不同人。Ａ：一次拿3千來嗎。Ｂ：3個人加起來 3千。Ａ：阿婆壽司那裹。Ｂ：好。』18時49分『Ａ：喂。Ｂ：我到了。Ａ：恩。Ｂ：剩 2《意旨購買2000元海洛因》而已。Ａ：好，等我一下。』，是何人與何人通話？通話內容意思為何？）都是我跟「建銘」通話，內容是我要跟「建銘」購買海洛因。（問：該次交易有無成功？時間、地點、價格、數量為何？）有，交易時間是 100年03月14日18時50分許，地點在鶯歌區鶯歌火車站後站的阿婆壽司，我以新台幣2000元的價格，向「建銘」購買 2小包海洛因《總重量 0.2公克》。（問：你供稱於100年03月06日以新台幣三千元的代價購買 0.45公克的第一級毒品海洛因，為何03月14日只以新台幣2000元購得0.2公克與03月22日以新台幣1000元購得 0.1公克?）因為向綽號「建銘」的男子購買一級毒品海洛因，購買的金額較高的話會算比較便宜，而後兩次我身上已經沒什麼錢了等語綦詳（見偵查卷第35至36頁）；嗣於檢察官訊問時亦證稱：（問：你前後向廖建銘購買過幾次海洛因？）3、4次。（問：購買時點？）都是100年3月間。（問：你如何向廖建銘購買海洛因？）用我家裡00000000的電話撥打廖建銘0000000000的門號，向他訂購。（問：00000000是誰的電話？可能是公共電話，都固定是用廖建銘租屋處附近的鶯歌火車站前站外面的那支公共電話。（問：提示0000000000與00-00000000市話於100年3月6日之通話譯文，何意？）我要跟廖建銘購買3000元的海洛因。（問：這次有無成交？）有，在廖建銘的租屋處內，當場一手交錢一手交貨，之後我就在廖建銘的租屋處內施打海洛因，打完就走了。（問：提示0000000000與00-00000000公話於100年3月14日之通話譯文，何意？）也是我要訂購海洛因，廖建銘要漲價，我就跟他講我只剩3000元，講到最後，我就故意跟他講說，是 3個不同的買家各要買1000元，廖建銘才無法漲價，而最後成交才2000元，因為我途中花了一些錢買煙，錢找開了，就乾脆買2000元，地點也是在廖建銘的租屋處。（問：有何陳述？）我記得有一次交易是在鶯歌的阿婆壽司店的附近，所以 3月14日那一次，地點應該是在阿婆壽司成交的等語明確（見偵查卷第95至97頁），並有上開通訊監察譯文在卷資為補強證據（見偵查卷第38頁），復經被告於原審審理時迭次坦承認罪不諱在卷（見原審卷第47頁、第184 頁背面），足認被告確有於附表一編號4 、5 所示之時、地分別販賣毒品海洛因予龔聖棠無訛，至堪認定。

⒉至證人龔聖棠雖於本院審理經辯護人詰問時翻異前詞改證稱：「（問：你在4 月26日警詢筆錄、4 月27日檢察官偵訊筆錄，你說3月6日、 3月10日這二次向被告購買海洛因是否屬實？）因為當時我在提藥，我一直在想，確實真的不實在。（問：二次筆錄都不實在嗎？）對。（問：為什麼不實在？）因為當時在作筆錄時候他們依監聽譯文，26日那一天被抓到的時候，我們去作筆錄的時候，作筆錄的警察是以監聽譯文，我在講什麼他也沒在聽，他的認定就是我跟他買的，所以跟他講的時候，講一講就看我就停住了，電腦打到一半就停了，我跟他講的他不要聽，所以他筆錄裏面問，我都沒在回答，只有跟他回說『是』、『是』、『是』這樣子」，「（問：檢察官偵訊時為何又承認？）我去我如果不照這樣講，煩惱說不能交保，不能讓我回去，我當初是怕這樣。」（見本院卷第83頁背面至第84 頁）；嗣經本院受命法官依職權訊問證人龔聖棠以：「（問：《提示100年偵字第11278號卷第38頁監聽譯文》監聽譯文是否表示在買賣？有沒有這些對話？）有，我有和他講電話。（問：監聽譯文實在，你的意思為何？）我就是邀他一起繼續找他那個朋友，他朋友的東西較好，份量較多。」等語（見本院卷第85頁背面至第86頁），核與其於警詢及檢察官訊問時之證述情節大相逕庭。然觀之上開通訊監察譯文內容所示，均未有觸及與被告合資購買毒品之語意，且亦無有何談及第三人（即證人龔聖棠所指之那個朋友）等情，實與一般毒品施用者合資購買毒品時，均會談及合資之要約及欲向何人購買之常情不符；縱認販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而有語意隱晦不明之情，惟衡之100年03月14日18時41分通訊監察譯文內容『Ａ：喂。Ｂ：要去哪裡找你。Ａ：你的電話為什麼不通。Ｂ：會阿，0000000000，現在可能3 張《意旨購買3000元海洛因》Ａ：要35。Ｂ：三個不同人。Ａ：一次拿3 千來嗎。Ｂ：3 個人加起來3 千。Ａ：阿婆壽司那裹。Ｂ：好。』18時49分『Ａ：喂。Ｂ：我到了。Ａ：恩。Ｂ：剩 2而已。Ａ：好，等我一下。』，係談及「三個不同人」、「3 個人加起來3 千」等語，核與證人龔聖棠前揭證述與被告2 人合資購買毒品之人數，明顯前後不一致而矛盾。復酌以證人龔聖棠於偵查中歷次證述之情節均大致相符，且與通訊監察譯文內容互不相悖，若非其親身經驗，實難於偵查中就相關情節仍能清楚描述，足見證人龔聖棠於本院翻異前詞改稱警詢與檢訊筆錄不實云云，顯係礙於與被告同庭人情壓力而為迴護之詞，不足採信。又販賣第一級毒品罪係死刑或無期徒刑之重罪，果若真如被告上訴意旨所辯係與龔聖棠合資購買毒品云云，當應於原審嚴詞予以否認犯罪，以示清白，豈有仍於原審審理時迭次為認罪表示之理（見原審卷第184 頁背面），其確有販賣之情，已昭然若揭，所辯要屬畏罪卸責之詞，殊無可採，其此部分犯行，洵堪認定。

（二）關於附表一編號7部分：

⒈證人林易昌於警詢供稱：（問：你所施用之海洛因、安非他命如何得來？依毒品危害防制條例：第17條之規定，如供出毒品來源，因而破獲者，依法可獲減刑。）我從 100年02月05日出獄所後，就沒有施用海洛因了，而安非他命是我跟朋友廖建銘所購買的。（問：你係於何時、地以何價格取得？數量為何？）我最近一次於 100年03月09日20時許在新北市鶯歌區鶯歌火車站前交易，以新台幣1000元的價格向廖建銘購買新台幣1000元價值的安非他命，正確數量多少我不知道《約只夠吸食6、7口而已》。（問：你與廖建銘如何聯繫交易?）我約於100年02月中《正確時間不詳》，在鶯歌夜市《新北市鶯歌區建國路旁》，遇到廖建銘聊天，他說他可以幫我拿毒品海洛因與毒品安非他命，然後我跟他留下聯絡電話 0000-000000，後來都是我用我的手機0000-000000撥打給廖建銘0000-000000，相約見面時間地點後，告知我需要的毒品後且付錢給廖建銘，然後我在原地等候，廖建銘約 20-30分鐘許就會拿毒品給我，就交易成功，各自離去。（問：你總共向廖建銘購買幾次海洛因、安非他命？）我沒有買到海洛因，廖建銘都騙我；而安非他命共交易過 1次。（問：現經警方提示通話譯文編號37：日期為 100年03月09日20時19分46秒由Ｂ電話0000000000撥打給Ａ電話0000000000之內容，「Ｂ：建銘，扶清啦，我要男生。Ａ：老大，電話裡不要這樣講啦，見面再講。Ｂ：你在哪裡？我去找你聊天。Ａ：國小啦。」這通電話內容為何意思？）這通電話是我撥打給廖建銘的，扶清是我的舊名字，內容是我要向他購買安非他命，且相約交易地點。（問：現經警方提示通話譯文編號38：日期為100年03月09日20時22分15秒由Ｂ電話0000000000撥打給Ａ電話 0000000000之內容，「Ｂ：我到了。」這通電話內容為何意思？）這通電話是我撥打給廖建銘，我向他表示我到達相約的地點：建國國小，約過10分鐘許，廖建銘即到達，我向他購買價值新台幣1000元的安非他命，隨後他即向我收取新台幣1000元後離去，我則在原地等候約20分鐘許，廖建銘就給我毒品安非他命，數量多少我不清楚等語綦詳（見偵查卷第40至41頁背面）；嗣於檢察官訊問時亦結證稱：（問：你施用的毒品來源？）我本來要跟廖建銘買海洛因，但是 2次都沒有交易成功，我只有跟他成功交易過一次安非他命。（問：這次安非他命交易的時地？）100年3月9日晚上8點，在新北市鶯歌區的建國國小門口前，我先拿了1000元給廖建銘，之後我在原地等了10、20分鐘，廖建銘才拿了一包安非他命來給我。（問：這包安非他命份量多少？）我不知道，我只吸了6、7口，所以我覺得很貴。（問：為何廖建銘要隔一、二十分鐘才拿安非他命給你？）我不知道，可能是怕警察埋伏，因為當時我剛出監，警察會比較注意我。（問：有何陳述？） 2次海洛因交易失敗，則是在這次安非他命交易之後。（問：你如何向廖建銘購買毒品？）用我0000000000門號撥打廖建銘0930開頭的手機。（問：提示0000000000與0000000000門號於 100年3月9日通話譯文，何意？）這是我打給他，要跟他訂購安非他命的那次，就是前開成交的那次。（問：「扶清」是誰？）是我以前的名字，但是應該是扶青等語明確（見偵查卷第91至92頁）；並有上開通訊監察譯文在卷資為補強證據（見偵查卷第43頁），復經被告於原審審理時認罪坦認不諱在卷（見原審卷第47頁、第184 頁背面），足認被告確有於附表一編號7 所示之時、地販賣毒品安非他命予林易昌至明。

⒉被告雖辯稱伊沒有赴約，所以沒有交易毒品云云；而證人林易昌亦於本院審理時到庭附和其詞稱被告沒有赴約故沒有交易，是警察叫伊到檢察官那裡要伊照警詢筆錄講云云。然查，證人林易昌已有多次毒品前科之犯罪執行紀錄，且出入監所多次，甫於100 年2 月5 日縮刑期滿執行完畢後，即於同年4 月26日再因施用毒品案件，於101 年6 月17日入監執行中，此有證人林易昌本院出入監簡列表附卷可佐（見本院卷第99至101 頁），益證證人林易昌已深諳刑事訴訟偵、審之追訴程序，當無可能僅因「警察說到檢察官那裡要照實講，要我筆錄怎樣做就怎麼講。」，即猶於檢察官訊問時，再為相同之指述。況販賣第二級毒品罪係最重有期徒刑7 年以上之重罪，果若被告於附表一編號7 所示時地並未赴約交易毒品，證人林易昌與被告又是國中同學，素有情誼而無何嫌隙，實無於偵查程序時誣陷被告，刻意虛構事實甘冒偽證罪之理。復酌以證人林易昌於偵查時歷次證述，核與通訊監察譯文內容並無二致，若非其親身經驗，豈有於偵查中就相關情節詳予描述。再者，縱如被告所辯伊沒有赴約交易毒品云云，衡之事理常情，自應急於原審嚴詞否認，以示清白，豈有仍於原審審理時仍為此部分認罪之理（見原審卷第47頁、第184 頁背面），足見證人林易昌於本院前揭所證，顯係迴護被告之詞，尚難憑採。

（三）關於附表一編號8部分：

⒈證人秦家偉於警詢時證述：廖建銘係伊修車廠的客戶，伊施用毒品之來源係向廖建銘所購買，又伊都以行動電話0000000000與廖建銘所使用之行動電話0000000000號聯絡並約地方交易毒品，另於100年3月12日下午 5時許，在新北市○○區○○○路000號之 8內，有以2,000元向廖建銘購買海洛因1包，監聽譯文對話內容係以2,000元向廖建銘購買毒品等語綦詳（見偵查卷第30至31頁）；嗣於檢察官訊問時亦結證稱：伊施用的海洛因來源係向廖建銘購買來的，又伊是用0000000000門號撥打廖建銘0930開頭的手機訂購，這支門號記載手機內，伊沒有背，另通話譯文的內容是伊要還廖建銘前一天中午購買毒品的錢 2,000元，這次購買毒品係在新北市○○區○○○路000號之8的修車廠內，是廖建銘來找伊，且給伊 1包海洛因，這次有交易成功，當天伊沒有錢，因修車廠內的錢都是老婆在管，又監聽譯文係伊要還廖建銘購買毒品的錢等語明確（見偵查卷第87至88頁）。復佐以被告所使用門號0000000000號行動電話於100年3月12日下午 1時56分50秒有撥打給秦家偉所持用之0000000000號行動電話，通話內容為「Ａ：喂。Ｂ：拿2000元還你。Ａ：好。Ｂ：我車子被塞在裡面，你來，用你的車，我去客人收錢，順便還你。Ａ：好啦。」，此有電話監聽譯文 1紙在卷資為補強證據（見同上偵查卷宗第33頁），足認被告確實有於附表一編號 8所示之時、地，販賣第一級毒品且收取款項 2,000元之事實無誤，亦堪認定。

⒉至被告雖於原審及本院審理時均改稱：伊沒有販賣毒品海洛因給秦家偉，秦家偉所交付之款項是還之前修車剩下的錢，之前會承認係因為提藥云云。另證人秦家偉於本院審理時經辯護人詰問時亦附和其詞而稱2,000 元是修車的錢，檢訊所言並不實在，是警察叫伊配合云云。惟查，被告既已於100 年4 月27日檢察官訊問時供稱：伊有販賣海洛因給秦家偉，但沒有販賣給李聰明，李聰明身上查獲的海洛因係伊寄放，又伊有賣的都已經承認，也不差李聰明一個等語綦詳（見偵查卷第120 至121 頁）；嗣於原審法院羈押訊問程序時亦供稱：有關100 年3 月12日監聽譯文係伊跟秦家偉的通話內容，秦家偉要跟伊購買毒品海洛因，有交易成功，秦家偉向伊購買2,000 元0.3 公克的海洛因，交易地點是在秦家偉位於鶯歌的公司等情明確（見偵查卷第125 頁）；其於原審準備程序時亦自白有販賣第一級毒品給秦家偉且收取2,000 元款項之犯行在卷可按（見原審卷第47頁），益徵被告確有附表一編號8 所示之販賣第一級毒品給秦家偉乙節，彰彰明甚，否則何以就此部分迭為如上述之認罪自白？且與證人秦家偉於偵查時所證相符，甚至對於其有提藥之情均隻字未提？足見被告於偵查時及原審準備程序時所為之認罪陳述，洵屬可信。再者，倘若被告真係因為提藥而自白犯罪，何以其於偵查中尚知就有無販賣第一級毒品給李聰明部分辯稱係寄放之詞，顯見被告辯稱當時提藥才自白云云，係臨訟推諉卸責之詞，不足採信。證人秦家偉於本院審理時所證應係礙於與被告同庭在場之壓力而迴護被告，洵不足採。綜上，被告此部分犯行，亦堪認定。

（四）按販賣海洛因及甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，被告亦可依買受人之需求按原包裝賣出或再分裝為小包出售，則無論以原包裝賣出或分裝後再行出賣之每包售價，均可因賺取價差而牟得利益，至為昭然；況海洛因及甲基安非他命之價格昂貴，取得不易，且為政府嚴予查緝之犯罪，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，而被告與證人龔聖棠、林易昌、秦家偉等人並非親故至交，苟無利得，豈會甘冒重刑之風險，一再供其取得海洛因、甲基安非他命之理，是被告販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，當屬合理之認定。

（五）綜上所述，被告所辯均與事實不符，核屬畏罪推諉飾卸之詞，不足採信。本件事證已臻明確，被告上開如附表一編號4 、5 、7 及8 之犯行，洵堪認定，均應予依法論科。

三、論罪科刑

（一）按海洛因、甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，不得非法持有、轉讓及販賣。核被告就附表一編號 7之犯罪事實所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；其就附表一編號4、5及 8之犯罪事實所為，均係同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告販賣毒品前，非法持有毒品之低度行為，應為其販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又其所犯上開數罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告有如事實欄所示之前案及執行完畢紀錄等情，有本院被告前案紀錄表 1份附卷足稽，其於有期徒刑執行完畢 5年內，故意再犯有期徒刑以上之罪，均為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑之部分外，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

（二）次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第 2項定有明文。考其立法意旨，無非係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，即符自白減輕其刑要件。而該條項所謂「於偵查及審判中均自白」者，係指行為人於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言。舉凡刑事法律之解釋，不論為實體法或程序法，其最重要之原則迨為對行為人有利之原則。該條之規定，既為於偵查中及審判中均自白，而非於偵查及審判中之每次陳述均自白，則行為人在偵查及審判中之歷次陳述，各有 1次以上之自白，即已完全合致第17條第 2項規定之要件，不須歷次陳述均全部自白方有適用（臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第25號審查意見及研討結果參照）。查被告就附表一編號4、5及 7所示之犯行，於偵查及原審審理時均曾自白坦認不諱，其就犯罪事實附表一編號8 部分所示之犯行，於偵查中自白不諱，雖於原審及本院審理時否認犯行，然其亦曾於原審準備程序時坦承犯行，揆諸上開說明，即符「偵查及審判中均自白」之情形，自應就附表一編號4 、5 、7 及8 所示犯行均依毒品危害防制條例第17條第 2項規定減輕其刑，並依法先加後減。

（三）末按販賣第一級、第二級毒品罪之法定刑分別為「無期徒刑」、「七年以上有期徒刑」，然同為販賣第一級、第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑」、「七年以上有期徒刑」，縱因自白犯罪減輕其刑二分之一，仍不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本件被告所犯附表一編號4、5、7及8所示之各罪，其販賣之對象僅 3人，其販賣海洛因及甲基安非他命之次數、重量及所得款項均非鉅，以其情節論，惡性尚非重大不赦，且被告依上開規定減刑之後，縱分別處以最低刑度，均猶嫌過重，容有情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，而情堪憫恕之處，本院認依其情狀，爰適用刑法第59條之規定酌量遞減輕其刑。

四、原審經審理結果，認被告犯附表一編號4 、5 、7 及8 所示犯行罪證明確，適用毒品危害防制條例第4 條第1 項、第 2項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第51條第5 款、第47條第1 項、第59條等規定，並審酌被告販賣海洛因、甲基安非他命，助長施用毒品惡習，並足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，而染上毒癮者為索得吸毒之資，可能甘冒竊盜、搶奪及強盜等財產犯罪之風險，造成社會治安敗壞，其為圖私利，不顧國法、民生之行為實屬不該等一切情狀，分別量處如附表一編號4、5、7及8所示之刑；復說明沒收部分詳如後述理由五、沒收部分所示。經核原判決上開認事用法俱無不當，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨仍執前開情詞否認飾卸犯罪，而指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。

五、沒收部分

（一）關於被告用以與龔聖棠、林易昌及秦家偉就所犯附表一編號4、5、7及8聯絡交易毒品所用門號為0000000000號之行動電話手機1具（內含SIM卡 1枚）雖因被告丟失而未扣案，惟原屬被告所有，且供其前揭販賣第一級、第二級毒品所用之物，為被告供述在卷（見原審卷第 184背面頁），因不能證明該手機及內附之 SIM卡業已滅失或已屬他人所有（遺失非所有權喪失事由），爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於其所犯附表一編號4、5、7及 8之各罪下，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。其中就 SIM卡部分，按行動電話服務須以晶片卡（即 SIM卡）為使用介面，因此我國電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權是否移轉於消費者，抑或仍保留於電信公司，端視其簽訂之服務契約內容如何約定（最高法院96年度臺上字第5046號、96年度臺非字第61號判決意旨參照），查依上開 SIM卡之行動電話業者之定型化契約，該等行動電話所使用之 SIM卡，均應屬使用者（即被告）所有，此為職務上已知之事實，亦應宣告沒收，附此敘明。

（二）又按毒品危害防制條例第19條第 1項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。而上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度臺上字第1218號、第2670號、第2743號號判決要旨參照）。從而，被告就犯罪事實如附表一編號4 所示販賣毒品所得之3,000 元；就犯罪事實如附表一編號5 所示販賣毒品所得之2,000元；就犯罪事實如附表一編號7所示販賣毒品所得之1,000元；就犯罪事實如附表一編號8所示販賣毒品所得之2,000元，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定均宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

（三）末按沒收係附隨於主刑，必該沒收物品與其所宣告主刑，具有關連性，方能諭知沒收（最高法院87年度臺上字第1678號判決意旨參照）。查本案被告經檢察官起訴並經原審論罪科刑之犯行僅有販賣第一級、第二級毒品及轉讓第一級毒品（業經撤回上訴確定）之犯行，其同時被查獲扣案之物品雖尚有如附表二編號1至3所示之物，然其供述附表二編號1至3所示之扣案物均係其施用毒品所用之物，業據其於原審審理時供述明確（見原審卷第184頁），是與本案宣告之主刑無關連性，揆諸前揭說明，尚不得於本件判決宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。