臺灣高等法院101年度上訴字第3194號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第3194號

上訴人

即被告

陳萬金

選任辯護人

法律扶助潘東翰律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院101 年度訴字第442 號，中華民國101 年10月2 日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署101 年度偵字第1628號、第1636號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳萬金前因偽造文書案件，經原審法院以90年度基簡字第119 號刑事判決判處有期徒刑5 月確定；又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣宜蘭地方法院以90年度羅簡字第84號刑事判決判處有期徒刑6 月確定；另因偽造文書案件，經原審法院以90年度基簡字第310 號刑事判決判處有期徒刑6 月確定。上開3 案件嗣經臺灣宜蘭地方法院以96年度聲減字第83號裁定分別減為有期徒刑2 月15日、3 月、3 月，合併定應執行有期徒刑7 月15日確定，於96年1 月14日入監執行後，於96年8 月1 日將餘刑易科罰金而執行完畢出監（構成累犯）。詎其猶不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品以營利之犯意，以其持用未扣案之門號0000000000號行動電話做為販賣第一級毒品海洛因之聯繫工具，而分別於如附表所示之時間、地點，販賣如附表編號1 、8 、10、12所示之第一級毒品海洛因予林志龍4 次，販賣如附表編號2 至4 、7 、11、13所示之第一級毒品海洛因予何國榮6 次，販賣如附表編號6 、9 、17、18所示之第一級毒品海洛因予薛俊傑4 次，販賣如附表編號5 、14至16所示之第一級毒品海洛因予蕭清田3 次（其中附表編號15、16所示因被告係基於單一販賣故意，屬接續犯，故其販賣次數僅1 次，容後補述，每次販賣毒品金額如附表各該交易價格所示）。嗣為警循線監聽陳萬金上開持用之門號0000000000號行動電話，再於101 年3 月29日13時許，經基隆市警察局第四分局員警借提陳萬金到案詢問，始循線查悉上情。

二、案經基隆市警察局第四分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告及其辯護人已於本院準備程序及審判程序時均表示沒意見（見本院卷第49頁、第50頁、第71頁、第72頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。

二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料（見本院卷第72頁至第76頁），檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審判程序時對其證據能力均不爭執（見本院卷第49頁、第50頁、第72頁至第76頁），且其中關於刑事訴訟法第164 條第2 項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。

貳、實體部分：

一、查上訴人即被告陳萬金對於附表所示時、地販賣第一級毒品海洛因犯行，業據其在本院審理中供認不諱（附表編號1 、2 所示犯行，被告於偵查中亦坦承不諱【見臺灣基隆地方法院檢察署100 年度偵字第1636號偵查卷「下稱偵查卷」第3頁至第8 頁、第62頁至第67頁，本院卷第49頁、第50頁、第70頁、第77頁至第80頁】），並據證人何國榮、蕭清田、林志龍、薛俊傑於警詢及偵查中證述明確（見臺灣基隆地方法院檢察署100 年度他字第376 號偵查卷【下稱他字卷】第29頁至第31頁、第35頁至第38頁、第42頁至第45頁、第52頁至第59頁、第83頁至第86頁、第91頁至第93頁），並有臺灣基隆地方法院101 年聲監字第000001號通訊監察書、101 年聲監續字第000096號通訊監察書、100 年聲監續字第000794號通訊監察書及被告持用門號0000000000號行動電話與證人何國榮、蕭清田、林志龍、薛俊傑之監聽通話紀錄表（即通訊監察譯文）各1 份附卷可稽（見同上偵查卷第10頁至第13頁、第29頁至第34頁，他字卷第14頁至第16頁、第89頁），是被告上揭自白確與事實相符。

二、次按我國法令對販賣毒品者處以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有鉅額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為鉅額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。況本難查悉販毒者即被告取得毒品之成本代價，而確認被告與證人間交易之「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤，且近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般人當無在毫無報酬之狀況下，甘冒風險代他人購買毒品，而有被查獲移送法辦之危險之理，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。而所謂販賣，祇須以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成（參照最高法院85年度台覆字第142 號判決意旨）。本件參諸證人何國榮、蕭清田、林志龍、薛俊傑均係因被告有毒品海洛因貨源而打電話與被告聯繫，且與被告言明價格，其意即在向被告購買第一級毒品，不論被告向何人調取毒品，既然無意免費提供海洛因予證人等施用之意，其主觀上即有營利意圖甚明。從而，本件事證明確，被告販賣第一級毒品海洛因犯行，應堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑部分：

（一）按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱之第一級毒品。是核被告陳萬金所為販賣如附表編號1 、8、10、12所示第一級毒品海洛因予林志龍4 次，販賣如附表編號2 至4 、7 、11、13所示之第一級毒品海洛因予何國榮6 次，販賣如附表編號6 、9 、17、18所示之第一級毒品海洛因予薛俊傑4 次，均係犯毒品危害防制條例第4條第1 項之販賣第一級毒品罪。又按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。查本件被告固於附表編號15、16所示之時、地分別販賣第一級毒品海洛因予蕭清田2 次，惟參諸2 次販賣毒品時間，第1 次係在101 年1 月28日15時33分許，而第2次係在同日18時許，2 次販賣時間均係在同日，相距時間僅約3 小時，且販賣地點（基隆市安樂區安樂路2 段附近85度C 店外）、對象（蕭清田）、毒品種類（海洛因）、交易金額及數量（1 包500 元）均相同，及參以蕭清田時常向被告購買海洛因，顯見2 人關係密切，被告當日主觀上已有欲接續多次對蕭清田販賣第一級毒品海洛因行為之包括犯意，且係在同一地點，密切之時間（同1 日）對蕭清田為附表編號15、16所示2 次販賣第一級毒品海洛因行為，堪認此部分犯行，被告主觀上係基於單一販賣犯意無訛，應屬接續犯，揆諸上揭最高法院判例意旨應予以包括一罪之評價，是本件被告就附表編號15、16所示販賣第一級毒品海洛因予蕭清田之行為應僅成立販賣第一級毒品罪一罪。是核被告所為販賣如附表編號5 、14至16所示之第一級毒品海洛因予蕭清田，另係犯同條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告販賣第一級毒品前持有之低度行為，分別為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開如附表所示17次販賣第一級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另查被告有如事實欄所示之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於上開有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之17罪，均為累犯，原應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑，惟被告所犯販賣第一級毒品罪，其法定本刑為死刑、無期徒刑，依法均不得加重。

（二）另按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：犯同條例第4條至第8 條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。查本件被告就其所為如附表編號1 、編號2 所示之販賣第一級毒品海洛因犯行，於偵查及本院審理中均坦承不諱，爰均依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。又被告所犯本件販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金，惟按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告販賣第一級毒品，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，所為雖實屬不該，惟經認定販賣毒品次數雖達17次，然對象僅有4 人，且販賣毒品數量均不多，獲利非鉅，所為均係小額交易，應係毒品交易之下游，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，因認被告販賣、轉讓毒品之犯罪情節非重，縱對其科以最低法定刑猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，顯有憫恕之處，爰依刑法第59條規定，就被告如附表編號3 至18所示販賣第一級毒品犯行減輕其刑，並就被告如附表編號1 、2 所示販賣第一級毒品犯行遞減輕其刑。

（三）原審就被告販賣第一級毒品犯行，認罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：1 、按持有第一級毒品，毒品危害防制條例第11條第1 項、第3 項分別定有處罰明文，本件如上所述，被告前後17次販賣第一級毒品海洛因前之17次持有第一毒品海洛因甲基安非他命之低度行為，固因嗣後該次販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，而均不另論罪，惟此係因吸收關係之實質上一罪所致，於判決理由中自應加以說明，否則即難謂適法。本件原判決疏未論及被告前後販賣第一級毒品海洛因前之持有第一級毒品海洛因行為，揆諸上揭說明，自有未合。2 、又被告於附表編號15、16所示時、地分別販賣第一級毒品海洛因予蕭清田2 次，因2 次販賣時間均係在同日，相距時間僅約3 小時，且販賣地點、對象、毒品種類均相同，及參以蕭清田時常向被告購買海洛因，顯見2 人關係密切，被告當日主觀上已有欲接續多次對蕭清田販賣第1 級毒品海洛因行為之包括犯意，且係在同一地點，密切之時間（同1 日）對蕭清田為附表1 編號15、16所示2 次販賣第一級毒品海洛因行為，堪認此部分犯行，被告主觀上係基於單一販賣犯意無訛，應屬接續犯無訛，揆諸上揭最高法院判例意旨應予以包括一罪之評價，是本件被告就附表編號15、16所示販賣第一級毒品海洛因予蕭清田之行為，應僅成立販賣第一級毒品罪1 罪，原審判決認定此部分，被告應成立販賣第一級毒品罪2 罪，即有未合。3 、查本件被告持用與證人何國榮、蕭清田、林志龍、薛俊傑等人聯繫用之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），係屬被告所有，業據被告於警詢及原審審理中供明在卷（見同上偵查卷第3 頁反面，原審卷第34頁），核屬被告供本件販賣第一級毒品海洛因犯行所用之物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收之，又因行動電話（含SIM 卡）非屬我國現行貨幣，係屬我國現行貨幣以外之其他財物，如全部或一部不能沒收時，依上揭說明，應追徵其價額（容後詳述），原審就此漏未說明應予沒收及如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額之理由，復未於原判決主文諭知沒收及如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額，揆諸上揭說明，亦有違誤。本件被告提起上訴，指摘原審判決量刑過重，請求從輕量刑，雖無理由，惟原判決既有上述其他可議之處，自應由本院予以撤銷改判。

（四）爰審酌被告前有多次偽造文書及毒品危害防制條例前科，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可參，顯見其素行不佳，及為圖利竟販賣毒品供人施用，使人沉迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭，對於社會秩序及國民身心健康危害至深且鉅；兼衡被告年紀已60餘歲、生活狀況、智識程度、犯罪動機、目的、販賣毒品次數雖達17次，惟販賣數量及交易所得不多及犯後於本院審理中坦承犯行，犯後態度尚稱良好等一切情狀，分別量處如附表編號1 至編號18「罪名及宣告刑」欄所示之刑，暨定其應執行刑有期徒刑18年，以示懲儆。又按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文；末按毒品危害防制條例第19條第1 項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」（最高法院99年第5 次刑事庭會議決議二參照）。可知「追徵其價額」、「或以其財產抵償之」，係分別對所得財物為金錢或金錢以外之其他財物而分別適用。查本件被告如附表編號1 至編號18所示販賣第一級毒品所得金額合計19,000元，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於附表所示各次販賣毒品罪項下分別諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之，並於定應執行刑諭知販賣第一級毒品所得合計新臺幣19,000元沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。至本件被告持用與證人何國榮、蕭清田、林志龍、薛俊傑等人聯繫用之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），係屬被告所有，業據被告於警詢及原審審理中供明在卷（見同上偵查卷第3 頁反面，原審卷第34頁），核屬被告供本件販賣第一級毒品海洛因犯行所用之物，雖未扣案，惟揆諸上揭說明，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收之，又因行動電話（含SIM 卡）非屬我國現行貨幣，係屬我國現行貨幣以外之其他財物，如全部或一部不能沒收時，依上揭說明，應追徵其價額，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第59條、第51條第1 項第5 款、第9 款、第10款，判決如主文。

本案經檢察官陳明光到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第19條犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。

犯第4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。