臺灣高等法院101年度上訴字第3256號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第3256號

上訴人

即被告

林勇輝

選任辯護人

楊時綱律師

　　　　　　葉志飛律師

上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣新北地方法院98年度矚訴字第3號，中華民國101年9月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署97年度偵字第27536、28487、31398、32506號、98年度偵字第589、6706、8012、26102號、98年度偵緝字第1373號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林勇輝於民國97年4月間係新北市政府（即改制前臺北縣政府）警察局三重分局慈福派出所警員，係依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員，其與轄區內之居民陳麗紅熟識。97年4月24日12時30分許，新北市政府警察局三重分局接獲110報案中心通報，有民眾檢舉陳麗紅位於新北市○○區○○路0段00巷0號1樓租屋處有賭博情事，勤務中心將該案通報該局慈福派出所，該所值班員警乃通知線上巡邏員警廖培志、賴伯瑞2人前往現場處理，而慈福派出所副所長賴林賢（另經檢察官不起訴處分）因知林勇輝與陳麗紅相識，且陳麗紅係2度被檢舉，乃於同日12時32分許，以電話指示林勇輝前往上址商請陳麗紅開門，讓前往處理之員警拍照處理，以應付民眾檢舉。詎林勇輝明知同事即將前住上址處理該址被檢舉賭博之事係屬職務上應保密之事項，竟基於洩漏國防以外應秘密消息之犯意，於同日12時38分許，先以其使用之門號0000000000號行動電話，撥打至陳麗紅所使用之門號0000000000號行動電話，通報警員即將到場處理該址遭檢舉賭博之事，並囑陳麗紅先清理現場，讓同事進去拍照，而洩漏上開國防以外應秘密之消息予陳麗紅。惟陳麗紅表示來不及收拾，反要求林勇輝來現場擋一下同事。陳麗紅獲悉警員將到場查訪後，旋要求賭客離去，並收拾現場。嗣員警廖培志、賴伯瑞於賭客離去後之同日12時40時許到達上址，並敲大門，表明警察身分，惟陳麗紅未予開門，員警賴伯瑞等候數分鐘後，見屋內未有人回應，乃打電話回慈福派出所請示賴林賢如何處理，賴林賢即指示賴伯瑞先在現場等候。迄同日12時49分林勇輝再以電話通知陳麗紅開門出來簽名，惟陳麗紅仍未開門，直至林勇輝趕抵現場後，陳麗紅始開門讓員警進入檢查，惟因現場已清理完畢，而查無賭博情事，員警廖培志、賴伯瑞2人乃於檢查紀錄表上記載未發現有賭博情事，並回報予新北市警察局三重分局。

二、案經法務部調查局新北市調查站移送及臺灣板橋地方法院檢察署檢察官自動簽分後偵查起訴。

理由

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決其餘引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。

貳、實體方面

甲、有罪部分：訊據上訴人即被告林勇輝矢口否認有何洩漏國防以外秘密犯行，辯稱：伊雖撥打電話予陳麗紅，但未告知員警即將前往臨檢之事，並無洩密云云。辯護人另為被告辯護稱：

㈠被告係依主管賴林賢之指示通知陳麗紅，不構成洩密。

㈡陳麗紅租屋處非公共場所，員警前往陳麗紅租屋處訪查，並非執行臨檢業務。且賴林賢指示被告商請陳麗紅開門，讓同事拍照結案，並告知陳麗紅現屋內無人，被告亦無同事係執行臨檢勤務之認識。㈢賴林賢、廖培志、賴柏瑞等人均一致證稱係廖培志、賴柏瑞等人到達陳麗紅租屋處敲門無人回應，2人才致電賴林賢，賴林賢才打電話要求被告通知陳麗紅開門，被告打電話要陳麗紅開門，僅係協助同仁訪查，並無洩密之犯意云云。經查：

㈠⒈證人陳麗紅於調詢時指稱：伊在新北市○○區○○路0段00巷0號l樓經營賭場常遭民眾檢舉，97年4月24日前一日即被檢舉，員警上午有來臨檢，97年4月24日中午慈福派出所員警林勇輝（被告）打電話要求伊暫停賭博，把現場清理乾淨，應付其同事臨檢以交差，伊在被告事前通報下，連忙將賭場收好，並要求賭友們先離開現場之後，才讓慈福派出所員警進來臨檢，因為賭場已收拾好了，所以員警就在檢查紀錄表上記載「未發現有賭博情事」，並叫伊在上面簽名之後便離去等語（見96年度他字第7609號卷㈡第159頁背面、第160頁）；⒉證人即慈福派出所副所長賴林賢於調詢時供稱：97年4月24日前1、2天陳麗紅在新北市○○區○○路0段00巷0號l樓即被民眾檢舉賭博，同仁有前往現場查訪，被告告訴伊他認識陳麗紅，陳麗紅與友人在該處玩麻將，並非職業賭場。97年4月24日該址又被民眾檢舉聚賭，伊叫同仁去現場處理，因被告與陳麗紅熟識，伊叫被告前往該址請陳麗紅開門讓同仁拍個照，好向110勤務中心回報，並為下次申請搜索票作準備。伊當時並不知屋內有沒有人，伊只是想騙被告親自到現場去。伊非要被告通報陳麗紅，讓陳麗仁得以先將現場清理完畢，沒想到被告竟然用電話和陳麗紅聯絡等語（見99年度他字第7609號卷㈡第105至107頁）；⒊證人即三重分局慈湖派出所警員廖培志於原審審理時證稱：伊與賴伯瑞到達現場後，我們有敲門，表明要進入，但大門深鎖，賴伯瑞有打電話給賴林賢說我們無法進入，隔3、5分鐘後被告就趕來現場，被告敲門，裡面就有人出來開門，我們就進入臨檢等語（見原審卷第54至55頁）；⒋證人即三重分局慈福派出所警員賴柏瑞於原審審理時證稱：當日伊與廖培志是線上巡邏警網，派出所值班通知我們過去現場，發現該處門鎖住，我們有敲門，說我們是警察，但裡面沒有回應，時間很久了，伊不確定裏面是否有人，伊打電話給賴林賢說門打不開，他叫我在現場等候，過不久被告就到現場敲門，我們就進去作臨檢表，我們看沒有賭博的情形，所以只記載在場人陳麗紅等語（見原審卷第56 至58頁）。又⒈97年4月24日12時32分證人即慈福派出所副所長賴林賢與被告有下列對話：「B（被告）：喂，副座。」、「A（賴林賢）：阿輝喔。」、「B：嘿，對。」、「A：你叫那個姐仔開門啦。」、「B：這樣喔。」、「A：又被點名了。」、「B：這樣喔。」、「A ：嘿啊。你現在過去啦，你現在過去叫他開門，給同事，給同事拍個照片啦。」、「B：我昨天有照呢。」、「A：蛤。」、「B：我昨天有照呢。」、「A：沒有效啊，今天又110啊。」、「B：嗯。」、「A：今天110要回報，你說這樣，會穩，就，齁。」、「B：嗯。」、「A：直接，永不翻身了啦。」、「B：好啊，我知道，啊我我那邊有相片啊，那是日間的。」、「A：不是，現在同事寫，臨檢表又寫大門深鎖，我實在快昏倒了。」、「B：沒啊，我這邊有一份啊。」、「A：不是有一份啦，現在110就要回報了啊。」、「B：好啊，好啊，好啊。」、「A：現在，現在同事『379』要過去，他現在裡面沒人，你就叫他開門，給同事看一下，拍一下照片，這樣就好。」、「B：好啊，好啊…。」、「A：齁，等一下，快一點啦，齁。」、「B：嗯。」有本院勘驗通訊監察光碟筆錄在卷可稽（見本院卷第102頁正、背面）。⒉97年4月24日12時38分被告與證人陳麗紅有下列對話：「B（陳麗紅）：喂。」、「A（被告）：姐仔。」、「B：蛤。」、「A：我同事有過去了嗎？」、「B：蛤。」、「A：我同事有過去了嗎？」、「B：沒有啊。」、「A：快1點了，你先收一收， 等一下開門讓他們進去看一看啦。」、「B：不要啦，不要讓他們進來啦，我現在。」、「A：蛤。」、「B：現在，恐怕會來不及收。」、「A：蛤。」、「B：現在會來不及收。」、「A：我們副座講的啦，不讓他進去會，會昏倒，你知道嗎，他回報會昏倒。」、「B：啊不是才剛照相報上去，怎麼會又來衝。」、「A：不是啦，他要進去看一看而已。」、「B：啊，要進來看，我就來不及收啊，不然你來擋一下，半個鐘頭好不好。」、「A：蛤。」、「B：你來擋擋看，來得及擋嗎？來得及擋，就快一點。」、「A：好。」、「B：我這邊收拾需要半個鐘頭。」、「A：你那邊，你那邊破洞了啦。」、「B：蛤。」、「A：破洞了啦。」、「B：這樣喔。」、「A：嗯，擋啊這樣，對嗎，好啦我先過去。」、「B：你先過來，你不要讓他們進來啦，不要讓他們撞門啦，你來擋一下，不要讓他們撞門。」、「A：好。」、「B：蛤，要快一點。」、「A：一定要，一定要回報的啊，我們昨天的照片…。」、「B：我現在收，但我現在會來不及收啊。」、「A：好啦，你先收啦。」、「B：好啦，好。」有本院勘驗通訊監察光碟筆錄在卷可按（見本院卷第102頁背面、第103頁）。⒊97年4月24日12時49分被告與證人陳麗紅有下列對話：「A（被告）：姐仔，你出來簽個名。」、「B（陳麗紅）：還沒…你同事還沒有進來耶？」、「A：就出來簽名啊。」、「B：我出去給他簽個名喔？。」、「A：對啊…出來給他簽名…」、「B：好好。」有通訊監察譯文在卷可考(見98年度偵字第8012號卷第144頁背面）。⒋新北市警察局三重分局於97年4月24日12時30分接獲110報案中心通報，民眾以公用電話檢舉新北市○○區○○路0段00巷0號1樓有賭博情事乙情，有該分局101年5月4日新北警重刑字第0000000000號函在卷可稽（見原審卷第61頁背面）。⒌卷附新北市警察局三重分局慈福分駐（派出）所檢查紀錄表（見96年度他字第7609號卷第10 8頁）記載：「檢查時間：97年4月24日12時40分」、「檢查地址：三重市○○路0段00巷0號1樓」、「檢查情形：警方於上記時地現場檢查該處所，由屋主陳麗紅陪同逐一檢視屋內、客廳、餐廳、房門計4處，並未發現有賭博情事。」、「檢查人：廖培志、賴柏瑞，在場人：陳麗紅。」由上觀之，⒈證人賴林賢於97年4月24日12時32分許通知被告「現在同事『379』要過去」；證人陳麗紅則於97年4月24日12時38分許告知被告其同事尚未到場。參以，證人賴林賢證述渠等到場後，有敲大門，表明警察身分等語，證人陳麗紅應無可能誤認員警尚未到場。足見證人賴林賢於97年4月24日12時32分通知被告，及被告於97年4月24日12時38分許通知證人陳麗紅時，證人廖培志、賴柏瑞尚未抵達證人陳麗紅租屋處。⒉97年4月24日12時38分證人陳麗紅告知被告其來不及收，其收拾需要半個鐘頭，並要求被告到場擋一下同事等語，可見證人陳麗紅當時確有在租屋處聚賭。⒊觀諸新北市警察局三重分局慈福分駐（派出）所檢查紀錄表（見96年度他字第7609號卷第108頁）記載之檢查時間為「97年4月24日12時40分」；97年4月24日12時49分證人陳麗紅猶告知被告其尚未讓證人廖培志、賴柏瑞進來；證人廖培志、賴柏瑞均證稱被告趕來現場後，裡面的人才出來開門。故證人廖培志、賴柏瑞應係當日12時40分後始抵達現場，並在現場等候至12時49分猶不得其門而入，直至被告趕抵現場後，始進入證人陳麗紅租屋處。⒋新北市警察局三重分局於97年4月24日12時30分接獲110報案中心通報民眾檢舉賭博，證人廖培志、賴柏瑞經派出所值班人員通知前往現場，約於12時40分後抵達現場敲門，經敲門無人回應，證人賴柏瑞始打電話回所請示證人賴林賢如何處理。證人賴林賢於原審審理時證稱係因同仁回報大門深鎖，其始於12時32分許通知被告前往現場云云（見原審卷第51頁），並非事實。準此，本件新北市政府警察局三重分局係於97年4月24日12時30分許接獲110報案中心通報，有民眾檢舉證人陳麗紅新北市○○區○○路0段00巷0號1樓租屋處有賭博情事，勤務中心將該案通報該局慈福派出所，該所值班員警乃通知線上巡邏員警廖培志、賴伯瑞2人前往現場處理，而慈福派出所副所長賴林賢因知被告與證人陳麗紅相識，且證人陳麗紅係2度被檢舉，乃於同日12時32分許，以電話指示被告前往上址商請證人陳麗紅開門，讓前往處理之員警拍照，以回報新北市政府警察局三重分局。而被告明知同事即將前住上址處理該址被檢舉賭博之事係屬職務上應保密之事項，竟基於洩漏國防以外應秘密消息之犯意，於同日12時38分許以電話通報證人陳麗紅，警員即將到場處理該址遭檢舉賭博之事，並囑證人陳麗紅先清理現場，讓同事進去拍照，惟證人陳麗紅表示來不及收拾，反要求被告來現場擋一下同事。證人陳麗紅獲悉警員將到場查訪後，旋要求賭客離去，並收拾現場。嗣證人廖培志、賴伯瑞於賭客離去後之同日12時40分許到達上址，並敲大門，表明警察身分，惟證人陳麗紅未予開門，員警賴伯瑞等候數分鐘後，見屋內未有人回應，乃打電話回慈福派出所請示證人賴林賢如何處理，證人賴林賢即指示證人賴伯瑞先在現場等候。迄同日12時49分被告再以電話通知證人陳麗紅開門出來簽名，惟證人陳麗紅仍未開門，直至被告趕抵現場後，證人陳麗紅始開門讓員警進入檢查，惟因現場已清理完畢，而查無賭博情事，證人廖培志、賴伯瑞2人乃於檢查紀錄表上記載未發現有賭博情事，並回報予新北市警察局三重分局等情，堪以認定。

㈡被告雖辯稱其係依證人賴林賢之指示通知證人陳麗紅，且證人陳麗紅租屋處並非公共場所，員警前往證人陳麗紅租屋處訪查，並非執行臨檢業務。又證人賴林賢指示其商請證人陳麗紅開門，讓同事拍照結案，並告知證人陳麗紅現屋內無人，其並無同事係執行臨檢勤務之認識。其不具洩密之犯意，亦無洩密之行為云云。但查，按刑法第132條第1項所謂「應秘密」者，係指文書、圖畫、消息或物品等與國家政務或事務上具有利害關係而應保守之秘密者而言，非以有明文規定為唯一標準，個人之車籍、戶籍、口卡、前科、通緝、勞保等資料及入出境紀錄，或涉個人隱私，或攸關國家之政務或事務，均屬應秘密之資料，公務員自有保守秘密之義務（最高法院91年度臺上字第3388號判決意旨參照）。次按警察應受檢察官及司法警察官之命令，偵查犯罪；司法警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及司法警察官；實施調查有必要時，得封鎖犯罪現場，並為即時之勘察；司法警察官因調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據，認有搜索之必要時，得依前項規定，報請檢察官許可後，向該管法院聲請核發搜索票；刑事訴訟法第231條第1項、第2項、第3項、第128-1條第2項分別定有明文。第按警察依警察勤務條例第11條第3款執行場所之臨檢勤務，應限於已發生危害或依客觀、合理判斷易生危害之處所、交通工具或公共場所為之，並應遵守比例原則，不得逾越必要程度，臨檢進行前，應對在場者告以實施之事由，及出示證件表明其為執行人員之身分，始無悖於維護人權之憲法意旨（司法院釋字第535號解釋參照）。本件證人廖培志、賴柏瑞係因所內值班員警通知有民眾檢舉證人陳麗紅上址租屋處有賭博之情事，而前往上址查訪，縱因上址非屬公共場所，不符警察「臨檢」之要件，惟證人廖培志、賴柏瑞前往上址查訪時所見情形，將影響警員決定是否即時調查犯罪，以及後續將採取何偵查作為，是證人廖培志、賴柏瑞將前往上址查訪民眾檢舉賭博之事，係屬與國家事務（犯罪偵查）具有利害關係而應保守之秘密無訛。又證人賴林賢迭指稱其並非要被告通報證人陳麗紅，讓證人陳麗紅得以先將現場清理完畢，其未想到被告竟然用電話聯絡證人陳麗紅等語。被告雖辯稱其係依證人賴林賢之指示通知證人陳麗紅云云，委無足採。又被告明知不得將所悉上開職務上之秘密，先透露予被檢舉賭博場址之使用人知悉，猶以電話通知證人陳麗紅警員即將到場處理其租屋處被檢舉賭博之事，並囑證人陳麗紅先收拾現場，更應允到場擋一下同事，使證人陳麗紅得以先讓賭友離開現場，而「查無賭博情事」。被告具有洩漏國防以外應秘密之事項之犯意及犯行甚明。

㈢綜上所述，被告所辯要屬畏罪卸責之詞，不足採信。被告此部分洩密犯行明確，堪以認定，應依法論科。核被告所為係犯刑法第132條第1項之公務員洩漏國防以外應秘密之消息罪。原審對被告予以論罪科刑，固非無見。惟原審未諭知被告易科罰金之折算標準，自有未洽。被告上訴否認犯罪，固無理由。然原判決既有如上之可議，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告為警員班130期結業，家境小康，竟因與被檢舉賭博地址之屋主熟識，藉長官指示其前往協助訪查之機會，事先洩漏員警即將前往訪查民眾檢舉賭博之消息予屋主知悉，嚴重危害警員形象，有礙犯罪偵查，及其犯罪之動機、目的、方法、手段，犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

乙、無罪部分：公訴意旨略以：被告係三重分局慈福派出所警員，係依法令服務於國家所屬機關，而具法定職權，並負有調查職務之公務員，於97年4月10日晚間9時許，余素貞在臺北縣三重市五華街及溪尾街交叉路口，騎乘不詳車號機車闖紅燈，遭不詳員警攔檢準備開單告發，余素貞通知其夫婿楊景華，為免遭罰鍰，楊景華以電話聯繫被告，被告明知確有前述闖紅燈交通違規情事，而立即到場阻止開單，被告與該不詳警員基於犯意聯絡，對於主管之事務，明知違背法令，有開立罰單之義務，而不予開單告發，而圖余素貞之不法利益，使其獲得免繳遭依違反道路交通管理事件統一裁罰基準表規定至少為1,800元罰款處分之利益。因認被告涉犯貪污治罪條第6條第1項第4款圖利罪嫌云云。公訴意旨認被告涉有上開圖利罪嫌，無非係以被告之供述、證人余素貞、楊景華之證述、97年4月10日21時24分、28分、22時28分之通訊監察譯文等，為其主要論據。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。又犯罪事實依法應依證據認定之，不得僅以被告之反證不成立，持為認定犯罪之論據；認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在、無從為有罪之確信時，自應為無罪之判決（最高法院21年上字第474號、30年上字第1831號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。訊據被告矢口否認有何圖利犯行，辯稱：伊接獲楊景華電話後，僅到場瞭解一下，因伊不認識該名取締違規之員警，故僅關心一下即離開，並未要求該員警不要開單，亦不知該員警有無對余素貞開單舉發云云。辯護人則為被告辯護稱：㈠被告到達現場後，執勤員警與余素貞為係闖紅燈或搶黃燈起爭執，被告僅係附和余素貞之主張，向執勤員警表示給予勸導之方式即可，執勤員警亦表認同而未開立闖紅燈之罰單。本件既無法查出執勤員警之身分，無法確知員警當初取締之經過，不能因通訊監察譯文載有「我老婆闖紅燈被裡面抓到了」遽認余素貞並非搶黃燈。㈡被告係立於余素貞之一方向執勤員警解釋余素貞係搶黃燈而非闖紅燈，被告係關說者，而非被關說者，並非圖利之一方或共犯，被告與執勤員警具有「對立一致性關係」（對向關係），縱令余素貞因而得利，被告亦不成立圖利罪云云。經查：

㈠證人余素貞於調詢時陳稱：「97年4月間某日晚上21時許，楊景華在三重市五華街與三信路口顧攤位，…在三重市五華街與溪尾街口，因為紅燈剛好由黃轉紅，我因為趕時間，所以還是騎車過了路口，剛好就被慈福派出所的員警攔下來，認為我闖紅燈，我被攔下來後，馬上跟攔檢的員警說不好意思，因為我攤子就在前面，所以我騎的比較快，但該員警還是準備要對我開單，我一邊向員警求情，一邊打電話通知楊景華，表示我被員警攔下來，希望楊景華過來幫忙一下，楊景華就從攤子走過來向員警求情，楊景華向該員警求情時表示：『你們所裡的阿輝跟我有熟，大家都是朋友啦，不要這樣啦，通融一下』，後來楊景華就叫我先去顧攤子，所以我沒有看到林勇輝如何與該名員警溝通，但楊景華獨自返回攤位後告訴我，該員警後來沒有開出罰單。」等語（見96年度他字第5767號卷㈢第93頁背面）；於偵查中證稱：「是我先生楊景華打電話給林勇輝，我先生在賣鞋子，地點在三重三華街與三信路口，那裡看得到我的攤子，我打電話給我先生說我闖紅燈被抓到，我先生就過來，我先跟警察求情，我先生有跟警察求情，後來我先生就打電話給林勇輝來求情，林勇輝有過來跟警察講，我就回擺攤的地方拿身分證，講一講警察沒有開單…抓到我闖紅燈沒開單的警察我不認識。」等語（見96年度他字第5767號卷㈢第98頁）；核與證人楊景華於調詢時陳稱：「我記得在幾個月前的某日晚間約8、9點間（詳細時間我忘記了，但不會超過當晚的10點），我太太余素真騎機車（…）在三重市五華街和溪尾街交叉路口闖紅燈遭一名警察攔檢取締，我在三重市五華街所開設店面附近就是三重市五華街和溪尾街交叉路口，當時我在店面前就看到我太太余素貞遭到該名警察攔檢取締的情形，我就前往拜託該名員警不要開單，但該名員警執意開單，我就打電話給林勇輝拜託該名員警不要開單，林勇輝告訴該名員警這是我好朋友的太太，希望他不要開單告發，當時那名員警後來也的確沒有針對我太太闖紅燈的違規行為開單告發，那名員警並有向林勇輝表示這是最後一次了，以後不要給他面子了。」、「…我太太余素貞在我的店面附近被警察抓到，她在五華街和溪尾街口闖紅燈，她沿五華街直行往三信路方向。從我的店就可以看到我太太闖紅燈，…我過去請警察不要開單，警察還是要開，我才打電話給林勇輝，我請林勇輝說人情，林勇輝正好在附近。97年4月10日21時24分14秒第一通電話是我告訴林勇輝說，我太太闖紅燈被抓，林勇輝問我是不是巡佐飛龍，我說不是，飛龍我認識，這個開單警察我不認識。同日21時28分5秒第二通電話，林勇輝打電話給我，他到我店裡，林勇輝找不到我，問我在哪裡，林勇輝打完電話就看到我，他就騎機車過來，是林勇輝跟那個警察求情，林勇輝一直拜託，才沒有開單，那個警察說只有一次，沒有第二次。…同日22時28分38秒第三通是我打電話給林勇輝說謝謝，他幫我跟我太太求情闖紅燈不要開單，我當場有沒跟林勇輝道謝，我忘記了，我是回到家，又打電話跟林勇輝說謝謝。…當時我太太沒有帶證件，我叫我太太回店裡拿證件，我留在那裡，…那時林勇輝已經來了，那個警察在等我太太拿證件來，準備開單還沒開，之前那個警察有罵林勇輝說這樣不行。」等語（見96年度他字第5767號卷㈢第90頁、第91頁）相吻合。被告於調詢時亦自承：「我確實有向該查緝闖紅燈的巡佐（姓名我忘記了）表示，希望用勸導的，不要開罰單，最後楊景華的太太也沒有遭到開罰單取締。」等語（見96年度他字第7609號卷㈡第139頁背面）。再參諸，⒈97年4月10日21時24分被告與證人楊景華有以下對話：「A（被告）：喂！」、「B（楊景華）：喂！勇輝喔。」、「A：嘿，…。」、「B：我太太在前面闖紅燈，被，被裡面的抓到。」、「A：誰啦。」、「B：我太太啦。」、「A：巡佐，是飛龍嗎？」、「B：我太太啦。」、「A：對啦，是很高的飛龍嗎？」、「B：不是啦。」、「A：嗯，警員嗎？」、「B：蛤。」、「A：警員嗎？」、「B：嘿啊。」、「A：好啦，我過去啦，好啦。叫他先不要開啦。」有本院勘驗通訊監察光碟筆錄在卷可稽（見本院卷第103頁背面）。⒉97年4月10日21時28被告與證人楊景華，有以下對話：「A（被告）：喂！」、「B（楊景華）：勇輝，啊你在哪裡？」、「A：好啦，我跟他講啦，好啦，好啦，好啦。」、「B：蛤。」、「A：好啦，我跟他講啦，我在店啦。」、「B：…」、「A：好啦，好啦，好啦。」有本院勘驗通訊監察光碟筆錄在卷可按（見本院卷第104頁）。⒊97年4月10日22時28分被告與證人楊景華，有以下對話：「A（被告）：喂，…。」、「B（楊景華）：勇輝啊」、「A：嘿。」、「B：謝謝喔，你嘿。」、「A：不會啦，那沒什麼，那沒什麼。」、「B：蛤。」、「A：那沒什麼」、「B：那個很難搞？」、「A：不是啦，那個考到官校。」、「B：蛤。」、「A：那個是我們巡佐考到官校，過一個禮拜要去受訓啦，要去官校。」、「B：官校，那個是不是新來的？」、「A：嘿啦，那個要去當官啦。」、「B：做官的。」、「A：要做官啦。」、「B：這樣喔」、「A：…好。」、「B：謝謝喔，…。」、「A：不會啦。」、「B：讓你幫忙。」有本院勘驗通訊監察光碟筆錄在卷可考（見本院卷第104頁）。足見證人余素貞、楊景華前開指述非虛。本件證人余素貞騎機車抵達三重市五華街與溪尾街口時，號誌適由「黃燈轉為紅燈」，惟因證人余素貞「車速過快」，不及煞停，仍騎車經過路口，而違規闖紅燈，並非搶黃燈，適慈福派出所執勤員警見狀認證人余素貞係違規闖紅燈，乃攔下證人余素貞，欲對證人余素貞開單告發，證人余素貞自知理曲，乃向執勤員警求情，而非爭執未違規，證人楊景華亦前來幫忙求情，2人拜託執勤員警不要開單告發，惟執勤員警執意開單告發，證人楊景華乃通知被告到場，被告到場表示證人余素貞係其好友之妻，亦拜託執勤員警不要開單告發，執勤員警乃罵被告這樣不行，並表示這是最後一次，以後不再給被告面子後，並未開單告發證人余素貞違規闖紅燈甚明。證人余素貞於原審審理時改口證稱：伊到路口剛好遇到快要「黃燈」，因行車時間「慢一點」，就變成「紅燈」（其後又改口是「黃燈快變成紅燈」）云云（見原審卷第39頁正、背面）；證人楊景華於原審審理時改口證稱：余素貞說她闖黃燈，伊亦對員警說余素貞只是闖黃燈而已，我們是甘苦人，拜託一下不要開單，所以警察就沒有開單。被告來了以後，說他不太認識這個警察，就騎車走了，被告未與該警察說話云云（見原審卷第43至44頁）；與渠等先前所述不符，復與被告自承之情節及通訊監察所示電話對話內容不合，顯係故為迴護被告之虛偽證詞，不足採信。

㈡按貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，係屬身分犯，以依據法令從事公務之人員或受公務機關委託承辦公務之人為犯罪主體，無此身分者若僅單純為有此身分者圖利之對象，則該無此身分者與有此身分者間，具對向關係，行為縱有合致，並使該無此身分者因而獲得不法利益，然彼此之行為各有其目的，尚不能遽論以上開圖利罪之共同正犯；惟無此身分者與有此身分者，若非單純處於對向關係，而係具有「合同平行性」之犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，共同對於有此身分者所主管或監督之事務，直接或間接圖得不法利益並因而獲得利益，依同條例第3條規定，並非不得成立本罪之共同正犯（最高法院94年台上字第6008號號判決意旨參照）。本件被告係受證人楊景華請託，臨時到場向執勤取締勤務之員警表示證人余素貞係其好友之妻，拜託該員警不要開單告發，該員警對被告此舉雖表不以為然，而罵被告這樣不行，然仍表示這是最後一次，以後不再給被告面子，業如前述。是被告雖具警員身分，惟與本件取締交通違規之勤務全然無涉，被告純係居於證人楊景華、余素貞（圖利之對象）友人之地位向執勤員警請託，其與取締員警間係處於對向之關係，且與取締員警間亦無何「合同平行性」之犯意聯絡及行為分擔，自無法成立圖利罪之共同正犯。再者，本件因未能查得該取締員警之真實身分，該員警究係基於本身之行政裁量，或係礙於同事請託，甚或係受教唆，而決定不開單告發證人余素貞違規闖紅燈？尚非無疑，亦難認被告應成立圖利罪之教唆犯。

㈢綜上所述，檢察官所提證據，尚不足以使本院形成被告有貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪犯行之確切心證。此外，復查無其他積極事證足認被告有檢察官所指圖利犯行，要屬不能證明被告此部分犯罪。原審對被告此部分予以論罪科刑，自有未洽。被告上訴否認此部分犯行，為有理由，應由本院撤銷原審此部分判決，另為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條，刑法第132條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段判決如主文。

本案經檢察官李良忠到庭執行職務。

附錄：⒈本案論罪科刑法條全文。

中華民國刑法第132條（洩漏國防以外之秘密罪）公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處 3 年以下有期徒刑。

因過失犯前項之罪者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。

非公務員因職務或業務知悉或持有第 1 項之文書、圖畫、消息或物品，而洩漏或交付之者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 3百元以下罰金。