臺灣高等法院101年度上訴字第3425號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第3425號

上訴人

即被告

吳金輝

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院101 年度訴字第1927號，中華民國101 年10月19日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署101 年度毒偵字第4922號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號、97年度台上字第1402號、97年度台上字第5960號等判決意旨參照）。又原審法院對上訴書狀有無記載理由，為形式上之審查，認有欠缺，且未據上訴人自行補正者，固應定期間先命補正。然上訴理由是否具體，依民國96年7月4日修正公布之刑事訴訟法第361 條立法理由之說明，屬第二審法院審查範圍，不在命補正之列。

二、原判決以：上訴人即被告吳金輝坦承犯行不諱，且被告於上開時間經警採集之尿液，經送詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法為初步檢驗，並以氣相層析質譜儀法為確認檢驗後，呈嗎啡及可待因陽性反應，有新北市政府警察局土城分局偵辦毒品案尿液編號及姓名對照表（檢體編號：H0000000號）、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號：00000000號）等各一份在卷可查。查以：㈠按酵素免疫分析法屬免疫學分析原理，當其他藥物化學結構相近才可能引起偽陽性；氣相層析質譜儀法則係目前確認藥物篩檢結果時最常採用之確認方法，在良好的操作條件下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，前經行政院衛生署管制藥品管理局92年 6月20日管檢字第0000000000號函函述甚明，是上開濫用藥物檢驗報告結果，應屬精確而堪採信。㈡次查，海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，其藥（毒）性高於嗎啡，經吸食或注射進入人體，藉由人體代謝系統之新陳代謝，分解成藥（毒）性較低之嗎啡、以及含有少量6-乙醯可待因、可待因等雜質，而由尿液排出人體，故可於尿液中檢驗出嗎啡、可待因等成分等情，此有憲兵司令部79年6月1日(79)鑑驗字第0273號函、80年 6月17日(80)鑑驗字第2815號函、法務部調查局80年3月28日(80)發技1字第1898號函、行政院衛生署管制藥品管理局以91年12月27日管檢字第121513號函可參。又服用海洛因後，尿液可檢出嗎啡最長時間，與服用劑量、服用頻率、服用方式、飲用水量多寡、個人體質及代謝情況等因素有關，依個案而異。依英國藥協會所編纂之Clarke'sIsolatio n and Identification of Drugs第二版記述，海洛因服用後於24小時內，經由尿液排出量可能達施用劑量之百分之八十，經Michael L. Smith等人針對不同受試者，以注射方式給予一次劑量3 mg至12mg量之海洛因進行試驗，結果顯示隨注射劑量增加，可檢出嗎啡陽性反應（濃度遠高於或等於300ng/mL）之時間亦有延長之趨勢，而不同受試者可檢出嗎啡陽性反應之時間各異，平均為一至二天，惟部分注射12mg海洛因者，至71小時仍可檢出微量之嗎啡成分，故服用高劑量海洛因者，其尿液在72小時至96小時內，仍有檢出嗎啡成分之可能性（參見行政院衛生署管制藥品管理局94年6 月出版「濫用藥物檢驗相關解釋彙編」第151、152頁）等，資以認定：被告前有四犯施用毒品之前案紀錄，且均已執行完畢，詎其明知海洛因係經毒品危害防制條例列為第一級毒品，不得持以施用，惟仍不能戒除施用毒品之惡習，基於施用海洛因之犯意，於 101年7月2日為警採尿前回溯26小時內某時，在不詳地點，施用海洛因一次（五犯）。嗣於同年7月2日下午 2時21分許，經警持搜索票至其位於新北市○○區○○路000 巷0號3樓住處搜索，其於同日經警所採尿液送驗結果呈嗎啡及可待因陽性反應，始悉上情。因而論被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第 1項之施用第一級毒品罪；又被告曾有如原判決事實欄一所載前案論罪科刑及執行情形，其於前案受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第 1項規定加重其刑，判處被告有期徒刑八月。原判決已敘述其所憑證據、認定理由及量刑依據，從形式上觀察，原判決之採證認事、用法或量刑並無任何不當或違法之處。

三、被告收受判決後，不服原審判決，提起本件第二審上訴，其理由略以：被告早在半年前，即自費參加新北市亞東醫院「毒品減害計畫」，和晨曦教會創辦人劉明河牧師以個案來輔導被告，但終因時日不夠長久，以及個人決心不夠，而再次施用毒品，並未危害他人及社會，被告犯後亦坦承不諱，且犯後態度良好，顯有心悔改，況且被告也因戒毒每日赴板橋醫院就醫喝美沙冬，如此次因本案入獄服刑，而因導致放棄這半年來的努力，豈不可惜，而偵查庭時，檢察官曾告知被告確實有心悔改，將給予被告一次緩起訴之機會，肯請法院從輕量刑，再給被告一次自新的機會，判處緩起訴或得易科罰金之處分云云。

四、原審判決既已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由，並已審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，復考量被告前已因施用毒品犯行，除經觀察勒戒、強制戒治外，並曾已入監執行，本應知所惕勵，竟仍再為本案施用毒品之犯行，顯見其意志不堅，缺乏戒毒意志，除戕害自己身心健康外，並易導致社會危險及前次施用毒品案件所處刑度，並斟酌依現行法被認屬構成犯罪之二犯以下之各該次施用毒品行為，係行為人染毒經查獲認屬初犯，而經國家先強制性之施以勒戒或戒治後，仍無法戒除毒癮，於五年內再犯而遭查獲，是如國家認施用毒品本質為病症，而對初犯或五年後再犯之行為施以處遇措施欲戒除其毒癮，則對二犯以後之行為，縱認屬犯罪行為，其屬病症之本質，仍不因此而有所變更，是對二犯以後之構成犯罪之各次施用行為，均無非屬因毒癮發作惟無法自我抑制下所為之行為，是該毒癮病症既仍存在於其體內未根治，則其犯行本質係其意志無法抗拒其身體病症，且毒癮既屬成癮性之病症，如未戒除，僅有加深癮性，是其後次抗拒意志更需較該前次更為堅定，是依行為本質與病症情狀之觀察，在將二犯以後之施用行為認屬犯罪行為之前提下，並無後次犯行必重於前次犯行之事理，仍應視各該次施用毒品情狀，分別合理判斷，始不致悖理，另應基於觀察勒戒治療之觀點，參酌強制戒治之期間，予以適當在監期間，助其隔絕毒癮，是斟酌本次施用之情狀及先前遭判處刑度等情狀情狀，在適法範圍內行使裁量權，核無量刑違法或不當之情形。核其上訴理由未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，具體指摘或表明原審判決於採證、認事、用法及量刑，有何不當或違法，構成應予撤銷之具體事由；被告徒憑被告個人決心不夠，而再次施用毒品，並未危害他人及社會，犯後坦承犯行，犯後態度良好，有心悔改，及其因戒毒每日赴醫院就醫喝美沙冬，如此次因本案入獄服刑，而因導致放棄這半年來的努力，有所可惜云云，恣意指摘原審量刑職權行使不當，而求判處得易科罰金之刑，殊屬無據。另查依修正後毒品危害防制條例之規定，是否起訴或給予緩起訴處分乃檢察官之職權，非原審法院所能置喙，再者本件既已經檢察官提起公訴，且未經撤回起訴，又原審已為判決，則無從更為不起訴或緩起訴處分，揆諸前揭說明，被告上訴意旨難謂已敘明具體理由。是本件上訴不合法律上之程式，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第十條Ⅰ 施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

Ⅱ 施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。