臺灣高等法院101年度上訴字第85號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 101年度上訴字第85號

上訴人

即被告

葉書瑋

選任辯護人

許美麗律師

　　　　　　王彩又律師

　　　　　　張淑美律師

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新竹地方法院100年度訴字第283號，中華民國100年12月8日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署100 年度偵字第7341號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、葉書瑋明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所規範第二級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意，先在新竹市○○路幸運星遊藝場，以重量2公克約新臺幣（下同）1萬元價格，販入數量不詳之第二級毒品甲基安非他命後，再於100年7月29日23時許前，以其所購買由不知情余邦群所申請門號0000000000號行動電話與朱展民聯絡，於同日23時許在其位在新竹市○○路294巷28號3樓住處，由住處3樓往1樓拋擲，以檳榔盒包裝之價格1千元毛重約0.8至1公克第二級毒品甲基安非他命1包販賣予朱展民。經警於100年7月30日凌晨2時至4時許，搜索葉書瑋位在新竹市○○路294巷28號3樓住處，並扣得葉書瑋所有安非他命吸食器7組、電子磅秤1個、吸食愷他命用鐵盤1個、安非他命2包（毛重共2.21公克）、分裝袋290 個，並於同日上午7時30分許，在新竹市○○路107號豪美旅館內，查獲朱展民持有第二級毒品甲基安非他命，始悉上情。

二、案經新竹市警察局第二分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之說明：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5，分別定有明文。

二、經查，被告及辯護人就陳○齊（姓名年籍資料詳卷）、朱展民於警詢時之陳述，在原審法院準備及審理程序時，就證據能力一節表示無意見，惟於本院準備程序時，主張二人警詢陳述，沒有證據能力，本院審酌該二人警詢陳述，係審判外陳述，且查無較可信之特別情況，應認該部分陳述，無證據能力，除此之外，朱展民等人於偵查中證述，依其陳述作成時之情況並無不適當，且非非法取得之證據，又無證明力明顯過低之情形，依前開規定，自得為證據。

三、次按，本案認定事實所引用之文書證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，故前揭各該證據，亦均得採為證據。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告（下稱被告）葉書瑋，固坦承有於100年7月29日23時許，在其位在新竹市○○路294巷28號3樓住處，由住處3樓往1樓拋擲以檳榔盒包裝之第二級毒品甲基安非他命1 包予朱展民等情在卷，惟於本院審理時，矢口否認販賣第二級毒品甲基安非他命予朱展民犯行，於原審及本院先後辯稱：因朱展民幫其刺青沒有收錢，所以用甲基安非他命抵朱展民幫其刺青的錢。當時丟擲該包安非他命並非販賣毒品，只是送他而已，被告並非以積欠之刺青費用折抵買賣價金等語。惟查：

(一)證人朱展民於100年7月30日偵查中證稱：「（扣案毒品來源？）昨天晚上10點、11點左右在千甲路居處樓下的屋外向葉書瑋買的，約定付1 千元，份量含袋約0.35公克，我是跟陳○齊一起向葉書瑋買的，我在車上先打電話跟葉書瑋約在樓下，約5 分鐘後開車載陳○齊到樓下就看到葉書瑋，我跟他說要處理1 千晚一點再給他，他叫我等一下，然後就上樓，他從3樓房間打開窗戶把頭伸出來，然後丟1盒檳榔盒下來的，安非他命一開始拿給陳○齊保管，後來開車時陳○齊再交給我」、「（購物扣案毒品後前往何處施用？）開車到新竹市○○路遭查獲之豪美賓館施用，我是跟陳○齊及3 個女孩子一起前往，原本開1間203房間，後來因為我們人比較多，櫃臺要求我們多開1間122房間，是我跟2個女孩子過去122房，陳○齊跟另外1個女孩子在203房，分開之前我有拿買來的一半安非他命給陳○齊用，但是沒有給那3 個女孩用，我是在203房交給陳○齊的，我就在203房吃便當，後來因為人太多我就自己到122 房吃便當，K他命是陳○齊在203房交給我，他本來在抽K菸，我只是拿來抽兩口而已，後來有2個女孩子到122 房找我，他們說陳○齊要睡覺，我們就在房間打牌，後來警察就來了，我沒有拿毒品給他們用」、「（何時開始向葉書瑋買毒品？）這次因為陳○齊也要用所以買比較多，而且我準備要幫那3 個女孩子刺青，怕會沒精神所以買安非他命」等語（187 號聲羈卷3至4頁、1324號偵查卷10至11頁）。

(二)又於100年9月16日偵查中證稱：施用的毒品是向葉書瑋拿的，就是向他買，還住在他家之前就知道他有在賣，如果伊人在他家外面，他會先下來拿錢，再上去三樓用菸盒裝安非他命丟下來，都是買500 元或1000元的數量，最近一次是29日晚上有和陳０齊向他拿1000元的毒品，伊跟他說錢回來再給他等語（7341號偵查卷114至117頁），再於本院證稱：「（辯護人問：100年07月30日上午7點到八點之間在新竹市○○路107 號十一樓1224被查獲安非他命零點八公克？）是」、「（辯護人問：那包安非他命向葉書瑋拿的而剩下的？）是。」、「（辯護人問：七月二十九日晚上葉書瑋大概拿多少安非他命給你？）拿多少量我不知道，因為我沒有拿秤子，那一包已經用完，七月二十九日十點或十一點時候有向他拿」、「（辯護人問：你被警察查獲那包，你用了幾分之幾，你剩下多少？）差不多用了一半，被警察查獲的是剩下一半」、「（辯護人問：你被警察查到這次，你有跟葉書瑋說用拿多少錢？）我有跟他說要拿五百元的量」、「（辯護人問：你被警察查到這次，錢是否已經給葉書瑋？）這次沒有」、「因為我那時候幫人家紋身，我說錢拿到之後再把安非他命的錢給葉書瑋」、「（審判長問：你為何在檢察官訊問的時候，說當天是要跟被告拿一千元的量？（提示並告以要旨）就是拿兩次，五百元的是我的，另五百元是他人的」、「（審判長問：你當天到底跟陳威齊向被告拿到一包還是兩包的量？）一包」、「（審判長問：後來回到豪美旅館的時候，到底有無吸用安非他命？）有」、「（審判長問：當天葉書瑋為何將毒品裝在檳榔盒丟掉？）我不知道，當天他叫我等他一下，後來就從上面丟下來，我不知道原因，他有先下來，回到上面之後才丟下來」、「（審判長問：你在檢察官訊問你的時候，你也說要跟他拿一千元的量？）對」、「（審判長問：到底一千元的量，是你自己的還是包括陳威齊？（提示偵查筆錄並告以要旨）我們都是拿一千元，但我私底下跟他說一人五百元，葉書瑋丟下也是一包」、「（審判長問：所以你的意思是收到紋身的費用後，才要付給被告買賣毒品的價金？）對」等語（本院卷77至78頁）。證人朱展民前後證稱主要情節，悉屬一致。

(三)證人陳○齊於原審時證稱：「（是否在100年07月30日早上7時左右，在中正路豪美賓館203 號房為警查獲？是」、「（當時朱展民是在122 號房與另外兩名女生為警查獲？）是」、「（朱展民有拿安非他命分你用？）有，我有跟朱展民一起用安非他命」、「（對於朱展民偵訊所言，有何意見？）我當時在朱展民的車上，當天是朱展民開車，我坐在副駕駛座，我們去千甲路那邊載3 個女生，經過有停車，朱展民和女生好像有下車，我在車上等了幾分鐘後，朱展民和女生就上車了」、「（朱展民倒入吸食器的安非他命比較多還是剩下來的安非他命比較多？）剩下來的比較多，大約倒了3 分之1 」、「（警方到了之後，朱展民剩下的安非他命是否有被查扣？）有」、「（當天被警察查獲是否因為朱展民預計幫那3個女生刺青？）對」、「（你們在千甲路載3個女生上車，之後又在千甲路停車，之後又去了哪裡？）豪美旅館」、「（你們進旅館是算過夜嗎？）是，兩間房間4、5千元，有算人頭費用，好像是凌晨進去旅館的，進去之後就開始刺青，朱展民幫羅○庭先刺，之後再刺謝○芳，我有在旁邊看他們刺青，羅○庭好像刺了半個小時至1 個小時」、「（謝○芳說你們入住旅館的時間大約凌晨3、4點左右，是否如此？）應該是」、「（朱展民在晚上10點多就打電話給葉書瑋說他要拿安非他命，沒多久他就拿到安非他命，為何你們會拖到凌晨3、4點才進去旅館，這中間你們在做什麼？）我們載女生去兜風，到處逛」等語（原審283 號卷58頁至62頁），由證人朱展民與陳○齊之先後證述可知，證人朱展民與陳○齊確於100年07月29日23時許，去被告位在新竹市○○路294巷28號3樓住處，而被告亦不否認有於該時地交付1包甲基安非他命予證人朱展民，並有通聯紀錄可參（7431號偵卷91頁至99頁），是被告確有於100年7月29日23時許，在其位在新竹市○○路294巷28號3樓住處，並由住處3樓往1樓拋擲以檳榔盒包裝之第二級毒品甲基安非他命1 包予證人朱展民之事實，應堪認定。

(四)證人朱展民於100年7月29日23時許向被告取得甲基安非他命1包，直至於100年7月30日7時30分許，其間係與證人陳○齊、少年羅○庭（姓名年籍資料詳卷）、謝○芳（姓名年籍資料詳卷）、戴○珊（姓名年籍資料詳卷）先同車兜風後即進入豪美旅館內直至為警查獲，並無再至他處購買第二級毒品甲基安非他命，朱展民為警查獲時身上只有1包毛重0.8公克之第二級毒品甲基安非他命等情，業據朱展民、陳０齊供明在卷，並有新竹市警察局第二分局關東橋派出所搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份附卷可佐（162號虞調卷18至19頁），是證人朱展民為警查獲時身上所扣得之毛重0.8 公克之第二級毒品甲基安非他命，即為向被告所購得，而與證人陳○齊共同施用後剩餘之第二級毒品甲基安非他命，應堪認定。又被告於原審時自承以平均1 萬元價格販入第二級毒品甲基安非他命2克，然朱展民被警查獲之毒品1包係施用後之毛重，依朱展民於本院所證：該包係含袋重，伊係以1000元向被告購買一包云云，可見出售時含袋重應有0.8至1公克。再依上開交易過程，被告由樓上丟至樓下方式交付毒品，並同意朱展民嗣有刺青等收入時再給付價金，即堪認被告販賣毒品予證人朱展民，確有牟利營利意圖，至為明灼，是被告上開時地販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，要堪認定。

(五)被告另於原審中辯稱證人朱展民有積欠其打電動玩具的錢，惟亦供稱因該部分未與證人朱展民結算，故並不知悉朱展民總共積欠其多少錢，所以才會先給證人朱展民第二級毒品甲基安非他命，抵付積欠證人朱展民為其刺青的費用（283 號卷66頁至67頁），但查，此部分證人朱展民積欠被告債務事實，被告自警詢、偵查、原審調查及準備程序中從未抗辯，且亦無提供任何憑證以資查證，是否屬實，已非無疑。況且，證人朱展民於偵查中及本院審理時，均未主張以刺青折抵買賣毒品價金，且依朱展民當天被查獲前，確有為其他少女刺青，取得毒品與被警查獲時有相當一段時間等客觀事實，及被告所供當天交易，並非以先前刺青費用折抵等節，堪認被告上開於原審所辯，應係卸責之詞，不足採信。又被告及辯護人於本院所辯本件應係轉讓毒品云云，惟並無客觀事證可憑，更與朱展民、陳０齊所證未合，自難以憑採，從而，被告販賣甲基安非他命之犯行，事證明確，自應依法論科。

二、論罪科刑：

(一)經查，甲基安非他命係甲基苯乙胺化學合成之麻醉藥品，屬於中樞神經興奮劑，吸用後食慾降低，血壓體溫昇高，影響記憶能力及自主神經系統，吸用人之判斷力、意志力均受限制，具有輕微成癮性，會產生依賴性、耐藥性，並引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮、膽妄、慢性中毒、精神障礙、類似精神分裂之錯覺、妄想及伴有行動與性格異常等副作用，其劑量增大時，甚或會死亡，而其慣用者，由於精神錯亂，更具有暴力攻擊及反社會行為、自殺等傾向，是以甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2項第2款所規範之第二級毒品，不得非法持有、販賣及施用。核被告就上開事實所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其販賣前後持有第二級毒品行為，為其販賣行為所吸收，不另論罪。此與判決確定之轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，犯意各別，行為不同，應分論併罰。

(二)毒品危害防制條例第17條第2 項規定：犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。所謂「自白」，係指被告坦承有上述罪名構成要件之行為者而言。同條例第4 條之販賣毒品罪（包括販賣第一級至第四級毒品），係以行為人主觀上具有營利意圖，而在客觀上將毒品價售或有償讓與他人，為其構成要件。若行為人主觀上並無營利之意圖，而係單純與他人合資向販賣者購買毒品施用，即與販賣毒品罪之構成要件不侔。故被告若均否認價售或有償讓與毒品予他人之事實，而僅供承與他人合資向販賣者購買毒品施用者，即難認其已自白犯販賣毒品罪，自與上揭減刑規定要件不合（最高法院100 年台上字第4876號判決）。經查，被告於警詢、偵查中迭次辯稱係無償轉讓第二級毒品甲基安非他命予朱展民，則被告於偵查及審判中既未坦承其有販賣第二級毒品罪構成要件之行為，甚至迭次否認有販賣第二級毒品甲基安非他命予證人朱展民之事實，自不能謂其於偵查及審判中均已自白犯上述罪名，雖被告於原審（原審卷8 頁背面）曾坦認販賣犯行，但於原審及本院均否認，自不符合毒品危害防制條例第17條第2 項規定，無從適用該規定減輕其刑，附此敘明。

(三)又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決）。茲查，販賣第二級毒品安非他命予他人犯行，固戕害他人身心甚鉅，應受非難，惟被告販賣之毒品數量非鉅，僅一包毛重約0.8至1公克，亦尚未收取價金，與大量散播毒品大盤、中盤毒販相較，其間顯然有別，再依被告辯護人所陳被告出生、成長背景，被告之前亦無重大不法前科，雖被告始終否認販賣犯行，惟此係被告防禦權，衡情仍屬情輕法重，其犯罪情狀不無可憫恕之處，法院認為縱處以毒品危害防制條例第4條第2項之法定最低刑度，猶嫌過重，爰就被告本案販賣第二級毒品罪，依刑法第59條規定，酌予減輕其刑。

(四)原審經審理結果，認被告罪證明確，予以論科，固非無見，但查，被告係以一千元販賣一包毒品予朱展民，業如上述，原審卻誤認係以刺青所欠一萬元，而出售一萬元毒品，顯有違誤。又本件有酌減其刑之適用，原審疏未審認，亦有未合。被告提起上訴，否認犯行，辯稱應係轉讓毒品，核非可取，惟原判決既有上開可議，即屬無可維持，應由本院就此部分暨定執行刑均撤銷改判。爰審酌被告正值年輕力盛，應思憑己力經營謀生，僅因一時貪念，視政府反毒政策及宣導如無物，意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命，助長施用毒品惡習，並足以使購買或施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，所生危害亦非輕，而染上毒癮者為索得吸毒之資，甚至甘冒竊盜、搶奪及強盜等財產犯罪之風險，造成社會治安嚴重敗壞，影響所及，非僅他人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之甚，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，應嚴厲規範，惟考量被告行為時甫滿十八歲，販賣次數為一次，被告犯罪一切情狀，量處被告有期徒刑三年八月，以示懲儆。

(五)沒收：

1.未扣案門號0000000000號行動電話1 支，係供被告與證人朱展民聯絡販賣第二級毒品甲基安非他命所用之物，雖該門號非被告申請，惟係由其向姓名年籍不詳第三人買斷並供自己使用，業據被告供承在卷（283號卷8頁背面），則該手機（含SIM 卡）雖未扣案，惟無證據證明業已滅失，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

2.又毒品危害防制條例第19條第1 項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。而上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度臺上字第1218號、第2670號、第2743號判決）。經查，被告販賣第二級毒品甲基安非他命所得一千元，尚未取得，自無從宣告沒收。

3.扣案之安非他命吸食器7組、電子磅秤1個、吸食愷他命用鐵盤1個、分裝袋290個等物，雖均係被告所有，惟均與本案被告所犯販賣第二級毒品罪無關；而扣案之第二級毒品甲基安非他命2 包（毛重共2.21公克），均係供被告自己施用等情，業據被告陳明在卷，爰均不予宣告沒收，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條，判決如主文。

本案經檢察官沈世箴到庭執行職務

刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。