臺灣高等法院102年度上訴字第126號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　102年度上訴字第126號

上訴人

即被告

莊雅雯

指定辯護人

何威儀律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院101年度訴字第1112號，中華民國101年12月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第5575號、7168 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、莊雅雯明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國101 年2 月14日17時許前之某時，以其所有內含門號0000000000號SIM 卡1 枚之行動電話，與林鴻祥所使用之門號0000000000號行動電話聯繫交易甲基安非他命事宜後，由莊雅雯於同日17時許，在新北市○○區○○路0 段000 巷00號5 樓住處樓下，將重量約1 公克之第二級毒品甲基安非他命交付予林鴻祥，林鴻祥即交付現金新臺幣（下同）3,000 元予莊雅雯，以此方式販賣第二級毒品予林鴻祥1次。嗣於同年2月17日23時55分許，莊雅雯因另案遭通緝為警在上址住處緝獲，經警徵得其同意搜索，當場扣得第二級毒品甲基安非他命6包（其中3包合計淨重2.7430公克、因鑑驗取樣0.0002公克、驗餘淨重2.7428公克；另1包淨重0.1620公克、因鑑驗取樣0.0002公克、驗餘淨重0.1618公克；另1包淨重0.0160公克、因鑑驗取樣0.0002公克、驗餘淨重0.0158公克；另1包淨重0.0160公克、因鑑驗取樣0.0002公克、驗餘淨重0.0158公克；另1包淨重0.1430公克、因鑑驗取樣0.0002公克、驗餘淨重0.1428公克），及與本案犯行無關之含第一級毒品海洛因成分之白色粉塊1袋（淨重0.6720公克）、含第三級毒品愷他命成分之米白色結晶2袋（合計淨重4.0990公克）、含第三級毒品對-氯安非他命成分之橘色糊狀物1袋（淨重0.3380公克）、藍色圓形錠劑1粒（淨重0.3770公克）、含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分之土黃色圓形錠劑2粒（合計淨重0.7870公克）、電子磅秤3台、吸食器1組、玻璃球3個、分裝勺2支、分裝袋90個、記帳單2張等物，始悉上情。

二、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官指揮新北市政府警察局海山分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明文。本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院行準備程序時均表示無意見而不予爭執（本院卷第38頁反面至40頁反面），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告莊雅雯於警詢、偵查、原審及本院準備程序時坦承不諱，核與證人林鴻祥於警詢及偵查中之證述（101年度偵字第7168號偵查卷第10、42頁）、證人林孟儒於警詢時之證述（同上偵查卷第14、15頁）大致相符，復有自願受搜索同意書、新北市政府警察局海山分局搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、查獲現場及扣押物品照片14張（同上偵卷第16、17至20、24至27頁）、新北市政府警察局海山分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、0000000000號行動電話門號101年2月14日之雙向通聯紀錄各1份（101年度偵字第5575號偵查卷第39、82至84頁）附卷可稽。此外，復有自被告上址住處查獲之白色微黃結晶塊3包、白色透明結晶塊1包、白色透明結晶1包、白色偏黃透明結晶1包（共6包）扣案可資佐證，而前揭扣案之白色微黃結晶塊3包（合計淨重2.7430公克、因鑑驗取樣0.0002公克、驗餘淨重2.7428公克）、白色透明結晶塊1包（淨重0.1620公克、因鑑驗取樣0.0002公克、驗餘淨重0.1618公克）、白色透明結晶1包（淨重0.0160公克、因鑑驗取樣0.0002公克、驗餘淨重0.0158公克）、白色偏黃透明結晶1包（淨重0.14 30公克、因鑑驗取樣0.0002公克、驗餘淨重0.1428公克）經鑑驗結果，確均含有第二級毒品甲基安非他命成分，此有交通部民用航空局航空醫務中心101年3月14日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份在卷可參（101年度偵字第7168號偵查卷第62頁），堪認被告前開自白與事實相符，應堪採信。

二、按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。本件被告於原審審理中已自承有販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之行為，於偵查中亦供稱：（檢察官問：你販賣毒品獲利多少？）我1公克安非他命進價2500元，賣出3000元，每1公克安非他命原則上可獲利500元等語（見同上偵卷第35頁），又參以被告與購毒者林鴻祥並非至親，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒被查緝科以重刑之風險，無償代購之理。況參諸被告上開偵查中自白之內容以觀，益徵被告顯係利用先向他人購得毒品，再販售毒品予林鴻祥以牟取「價差」之利益甚明，是被告主觀上具有營利之意圖，亦臻明確。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠、按甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得販賣及持有。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告上開販賣甲基安非他命前、後持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡、再毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中自白者，減輕其刑，旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；從而祇須在偵查及審判階段各有一次以上之自白，不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，而審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當之，故於偵查及審判中縱曾一度或數度否認犯罪，但僅須於偵查中及審判中各有1次（或1次以上）自白，即符合上開減輕其刑之規定。至所稱偵查中自白，當然包括向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白在內。又自白係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定認罪之供述而言，即使關於時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，亦不影響其為自白（最高法院100年度台上字第698號、第3172號判決意旨參照）。查被告於101年2月17日警詢及偵訊時，均已自白有本件販賣甲基安非他命予林鴻祥之事實（同上偵卷第8頁反面、第34至35頁），且其於原審審理時亦坦承犯行，被告於偵、審中均自白犯罪，自應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。再被告於偵查中固供述其毒品係向楊雅惠、蔣益丞及綽號「智利」之男子等人所購買等語，惟查，本件新北市政府警察局海山分局事後並未查獲被告提供之毒品上游即楊雅惠、蔣益丞、綽號「智利」等人一節，有該分局102年3月25日新北警海刑字第0000000000號函在卷可參（本院卷第51頁），則本件自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除被告之刑。

四、原審以被告罪證明確，援引毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定，並審酌被告明知甲基安非他命對於人體有莫大之戕害，為圖一己之私利，竟漠視毒品之危害性及法令之禁制而販賣甲基安非他命，助長毒品之流通，敗壞社會治安且危害國民健康甚鉅，然被告年紀尚輕，犯後坦認犯行，甚有悔意，其所販賣之毒品數量非鉅，獲利甚微，兼衡被告之智識程度、犯罪動機、目的、手段、素行等一切情狀，量處有期徒刑3年8月。沒收部分並說明：㈠扣案第二級毒品甲基安非他命6包（其中3包合計淨重2.7430公克、因鑑驗取樣0.0002公克、驗餘淨重2.7428公克；另1包淨重0.162 0公克、因鑑驗取樣0.0002公克、驗餘淨重0. 1618公克；另1包淨重0.0160公克、因鑑驗取樣0.0002公克、驗餘淨重0.0158公克；另1包淨重0.0160公克、因鑑驗取樣0.0002公克、驗餘淨重0.0158公克；另1包淨重0.1430公克、因鑑驗取樣0.0002公克、驗餘淨重0.1428公克），為被告販賣毒品犯行所查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬；又盛裝上開甲基安非他命之包裝袋6個，係被告所有，且因可與上開毒品析離分別秤重，而用於放置、包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶，為供販賣第二級毒品所用之物，均應依毒品危害防制條例第19 條第1項前段規定宣告沒收。㈡被告販賣第二級毒品所得財物3,000元及被告持用所有之行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1枚），雖均未扣案，然仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，就行動電話部分，追徵其價額，就販賣毒品所得3,000 元部分，以被告財產抵償之。㈢至扣案含第一級毒品海洛因成分之白色粉塊1袋（淨重0.6720公克），被告供稱係其友人「阿勇」所有寄放在其住處之物；扣案含第三級毒品愷他命成分之米白色結晶2袋（合計淨重4.0990公克）、含第三級毒品對-氯安非他命成分之橘色糊狀物1袋（淨重0.3380公克）、藍色圓形錠劑1粒（淨重0.3770公克）、含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分之土黃色圓形錠劑2粒（合計淨重0.7870公克），係被告所有欲供己施用之毒品；另電子磅秤3台、吸食器1組、玻璃球3個、分裝勺2支、分裝袋90個、記帳單2張（記載自己購買毒品之價錢）等物，均非供本件販賣第二級毒品犯行所用之物等情，業據被告供陳在卷（101年度偵字第7168號偵查卷第60頁），均與本件販賣第二級毒品犯行無涉，均不併於本案宣告沒收銷燬或沒收。經核原審判決認事用法俱無不合，量刑亦屬妥適，應予以維持。

五、被告上訴意旨略謂：伊犯後坦認犯行，甚有悔意，其所販賣之毒品數量非鉅，獲利甚微，原審未依刑法第59條減輕被告之刑，與其他販賣第二級毒品案例相較，實有違反比例原則、公平正義原則云云。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；至於被告已有悔意、坦白犯行、犯罪所得低微等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減刑之理由。經查第二級毒品甲基安非他命對於人體有莫大之戕害，被告為圖一己之私利，漠視毒品之危害性及法令之禁制而販賣甲基安非他命，助長毒品之流通，敗壞社會治安且危害國民健康甚鉅，其販賣第二級毒品之情節，在客觀上並不足以引起一般人之同情，且原審依被告於偵、審中自白犯罪，而依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑後，其法定低度刑期，並無猶嫌過重情形，自難依刑法第59條規定酌減其刑。被告之上訴為無理由，應予以駁回。

六、被告經合法傳喚而無正當理由不到庭，有送達證書在卷可稽，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。