臺灣高等法院102年度上訴字第136號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　102年度上訴字第136號

上訴人

即被告

謝漢民

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院101年度訴字第667號，中華民國101年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署101年度毒偵字第1692號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因⑴施用毒品案件，經本院裁定觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，再經裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國88年3月3日停止戒治交付保護管束釋放出所（88年9月22日戒治期滿），並經本院於88年10月28日，以87年度上易字第3228號判決免刑確定。⑵嗣其又於前開強制戒治執行完畢後5年內，再犯施用毒品案件，經原審法院以91年度毒聲字第964號裁定強制戒治，於92年9月18日停止戒治（於92年10月15日期滿），並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官提起公訴，經同院以91年度訴字第649號判決判處有期徒刑8月、6月，應執行有期徒刑1年確定，於93年9月1日縮刑期滿執行完畢（於本案不構成累犯）。⑶復再犯施用毒品案件，經原審法院以94年度訴字第505號判決判處有期徒刑9月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定（下稱甲案）；又犯施用毒品案件，經同院以94年度訴字第962號判決判處有期徒刑1年，被告不服提起上訴，經本院以95年度上訴字第997號判決上訴駁回確定（下稱乙案）；上開甲、乙二案，經本院以95年度聲字第1284號裁定合併應執行有期徒刑2年確定。嗣於95年1月6日入監執行後，原於96年6月22日縮刑期滿，適因中華民國九十六年罪犯減刑條例於96年7月16日公布施行，前開甲、乙二案之罪，乃經本院於96年7月16日以96年度聲減字第1103號裁定確定，各減為有期徒刑4月又15日、3月、1年，並定應執行有期徒刑1年確定，因減刑結果已逾原應執行之刑，而經檢察官於96年7月16日執行結案並於同日釋放出監（原刑期之縮刑期滿日為96年6月22日，就本案仍不構成累犯）。⑷又再犯施用毒品案件，經原審法院以99年度訴字第409號判決判處有期徒刑9月，其不服提起上訴，經本院以99年度上訴字第2636號判決上訴駁回，嗣再經最高法院於99年10月28日以99年度台上字第6646號判決上訴駁回而確定在案，於99年12月3日入監執行，甫於100年9月2日縮刑期滿執行完畢（構成累犯）。⑸又於100年11月間，再犯施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官附以完成心理輔導及戒癮治療之條件，而予以緩起訴處分；因其於緩起訴處分期間內再犯本案，前開緩起訴處分乃經撤銷。詎被告猶未能戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101年7月12日晚間7、8時許，在其基隆市○○區○○路000○0號住處內，以針筒注射方式，施用海洛因1次；復於施用海洛因後，另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於上開住處內，以將甲基安非他命置放於錫箔紙上燒烤，施用所產生之煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣經警通知其到場，並得其同意採尿送驗結果，呈嗎啡（海洛因代謝後之尿液檢出成分）及甲基安非他命、安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按犯毒品危害防制條例第10條之罪（施用毒品罪）者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經勒戒處所陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分；認有繼續施用毒品傾向者，即應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，俟強制戒治期滿釋放，再為不起訴之處分。惟依上揭規定觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪（施用毒品罪）者，檢察官即應依法追訴，毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第23條第2項分別定有明文。次按92年7月9日修正公布、93年1月9日施行之毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理，至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議及97年9月9日97年度第5次刑事庭會議決議、98年度台非字第211號、99年度台非字第277號判決意旨可資參照）。上訴人即被告甲○○前因施用毒品案件，經裁定觀察、勒戒及強制戒治後，經法院為免刑判決確定，復又於強制戒治執行完畢後5年再犯，再經送強制戒治，並經法院判處罪刑，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告於所受強制戒治執行完畢後5年內已再犯，且經依法追訴處罰，足認原實施觀察、勒戒及強制戒治無法收其實效，縱被告本次犯行係於所受強制戒治執行完畢後5年後所為，揆諸前揭說明，仍不合於毒品危害防制條例第20條第3項規定之「5年後再犯」，且因被告係於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，依前開說明，本案犯行自應由

二、前開犯罪事實，業據被告於原審坦承在卷，且被告為警查獲後所採集之尿液，經送請詮昕科技股份有限公司檢驗結果，呈甲基安非他命、安非他命及嗎啡（海洛因代謝後尿液檢出成份）陽性反應，此有詮昕科技股份有限公司101年7月31日出具之濫用藥物尿液檢驗報告（見偵卷第6頁）、基隆市警察局第四分局列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表（檢體編號：Z000000000000，偵卷第7頁）等在卷可稽，足認被告前揭自白核與事實相符，可以採信。綜上，本案事證明確，被告上揭犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、按併合處罰之數罪本屬各自獨立之罪，其罪責分別存在，僅係處罰上發生合併之關係。倘併罰數罪之宣告刑，其中得易刑處分者與不得易刑處分者併合處罰結果，而不得易刑，造成被告之不利益，有違限制刑罰加重之恤刑目的。次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第50條已於102年1月23日修正公布，並自102年1月25日施行；修正前刑法第50條：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」規定，業經修正為：「（第1項）裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。（第2項）前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」是依修正後規定，裁判前所犯數罪如存有該條第1項但書各款所列情形者，須經由受刑人請求，檢察官始得聲請法院定應執行刑。參諸刑法總則編第7章有關數罪併罰之規定，係立法者基於刑事政策之考量，避免數罪累計而處罰過嚴，罪責失衡，藉此將被告所犯數罪合併之刑度得以重新裁量，防止刑罰過苛，以保障人權；如受刑人所犯數罪中，兼有得易科罰金、不得易科罰金之刑時，經定其應執行刑，原可易科罰金之刑，亦不得易科罰金，於此情形是否依刑法第51條定應執行刑，修正後規定賦予受刑人選擇權，以符合其實際受刑利益，經比較結果，修正後之規定自較有利於本件被告，應適用修正後之刑法第50條規定（最高法院102年度台抗字第108號裁定意旨參照）。

四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，分別為施用第一級毒品、施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告上開所犯施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。復查被告前受如上揭事實欄所載罪刑宣告及刑之執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷可考，其於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上刑之各罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

五、原審因予論罪科刑，固非無見，然被告行為後，刑法第50條已於102年1月23日修正公布，並自102年1月25日施行，經比較新、舊法結果，以修正後之規定較有利於被告，應適用修正後之刑法第50條規定，業如前述。原審就被告所犯施用第一級毒品、第二級毒品罪，分別量處有期徒刑7月、3月，既兼有不得易科罰金與得易科罰金之情形，應待被告請求，檢察官始得聲請定應執行刑，原審未及審酌適用修正後刑法第50條之規定，逕依刑法第51條規定而定被告之應執行刑，尚

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。