臺灣高等法院102年度上訴字第562號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　102年度上訴字第562號

上訴人

即被告

李銘祥

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院101 年度訴字第2553號，中華民國101 年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101 年度毒偵字第6408號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、依刑事訴訟法第350 條、第361 條、第362 條、第367 條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴，最高法院97年度台上字第892 號判決意旨參照。

二、原審判決略以：被告李銘祥前於民國96年間，因施用第二級毒品案件，經原審法院96年度毒聲字第2097號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用之傾向，再經原審法院97年度毒聲字第331 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於97年11月24日停止處分出監，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官98年度戒毒偵字第60號為不起訴處分確定。又於90年間，因竊盜等案件，經臺灣新竹地方法院91年度易字第19號判決分別判處有期徒刑1 年、3 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定；復於96年間，因竊盜等案件，經原審法院97年度簡字第1176號判決分別判處有期徒刑4 月、4 月，應執行有期徒刑6 月確定；再於96年間，因偽造文書案件，經臺灣桃園地方法院97年度訴字第439 號判決判處有期徒刑5 月確定。嗣上開三罪經臺灣桃園地方法院98年度聲字第480 號裁定應執行有期徒刑10月確定，經與前開應執行有期徒刑1 年2 月接續執行，於99年4 月27日縮刑期滿執行完畢（於本案均構成累犯）。詎被告猶不知戒絕，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101 年8 月26日下午4 、5 時許（起訴書略載為101 年8 月26日為警採集尿液前回溯26小時及96小時內之某時），在新北市板橋區文化路2 段麥當勞廁所內（起訴書略載為不詳地點），以將海洛因及甲基安非他命置於玻璃球內以火燒烤產生煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於同（26）日下午6 時許，因另案通緝，在新北市○○區○○路0 段000 號附近為警緝獲，經得其同意採尿送驗後，結果呈鴉片海洛因代謝物及安非他命類陽性反應，始悉上情。案經新北市政府警察局海山分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。業據被告於原審審理時坦承不諱，而被告經警查獲後所採集之尿液，經送請檢驗之結果，確呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，有詮昕科技股份有限公司101 年9 月6 日濫用藥物尿液檢驗報告1 份、新北市政府警察局海山分局毒品案件尿液檢體編號及姓名對照表1 紙附卷可稽，足見被告自白與事實相符。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一級、第二級毒品罪。被告持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應分別為施用海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告將海洛因及甲基安非他命混合在一起施用，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪論處。又被告前曾受有如上述所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。原審乃審酌被告前已因施用毒品案件經送觀察、勒戒及強制戒治，仍不能戒除毒癮，再次漠視法令禁制而犯本罪，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，兼酌其施用毒品行為本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應較低，暨其品行、智識程度、生活狀況，及犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑8 月。本院認原審已詳敘其所憑證據、認定理由及量刑依據。自形式上觀察，原判決無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，核其認事用法，並無違誤，量刑堪稱妥適。

三、本件上訴人即被告不服原判決提起上訴，其102 年1 月25日上訴理由略以：被告於101 年8 月26日施用毒品前即係身障人士，實際生活及一般就業上均較一般人困難，生活壓力大，請求再依刑法第59條規定，酌減刑度云云。

四、經查：上開事實，業據被告於原審審理時坦承不諱，且其經警採集之尿液，送請詮昕科技股份有限公司檢驗結果，亦呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，有該公司101 年9 月6 日濫用藥物尿液檢驗報告1 份、新北市政府警察局海山分局毒品案件尿液檢體編號及姓名對照表1 紙附卷可稽，足見被告自白與事實相符，被告犯行堪以認定。被告雖請求依刑法第59條規定，酌減刑度云云，惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法，最高法院72年度臺上字第6696號著有判例。查被告所犯係法定刑為6 月以上5 年以下有期徒刑之罪，且有上開所載犯罪科刑及執行情形，其於徒刑執行完畢後5 年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。又原審已審酌被告前已因施用毒品案件經送觀察、勒戒及強制戒治，仍不能戒除毒癮，再次漠視法令禁制再犯本罪，足見其戒除毒癮之意志薄弱，惟其施用毒品行為本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應較低，兼衡其品行、智識程度、生活狀況，及犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑8 月，要屬適法。再者，刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，最高法院51年度台上字第899 號判例意旨參照。查被告同時施用第一級毒品及第二級毒品，觀此犯罪情狀，並無客觀上足以引起一般同情，而認即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重之情況，自不符刑法第59條酌量減輕其刑之規定。至被告雖辯稱其係身障人士，實際生活及一般就業上均較一般人困難，生活壓力大云云，惟被告犯罪之動機、目的、生活情況等，係科刑輕重的標準，與刑法第59條之酌量減輕其刑無關，附此敘明。核本件原審量刑尚屬適法，無違比例原則，被告請求刑法第59條酌減其刑云云，要無足採。

五、綜上所述，本件被告上訴意旨並未指摘原審判決有何不當或違法之情形實際存在，亦無足以影響原審判決本旨，而構成應予撤銷之具體事由，核其內容非屬具體之上訴理由甚明。是被告上訴理由未能依卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之事由，自非屬得上訴第二審之具體理由。再者，本院自形式上以觀，認原審判決認事用法並無違法或不當，既如前述。揆諸首揭說明，被告提起第二審上訴不合法律上程式，爰不經言詞辯論以判決駁回之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條，判決如主文。