臺灣高等法院102年度上易字第131號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　102年度上易字第131號

上訴人

即被告

劉福財

選任辯護人

陳柏達律師

上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣新北地方法院（更名前為臺灣板橋地方法院）101 年度易字第2928號，中華民國101 年11月19日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方法院檢察署（更名前為臺灣板橋地方法院檢察署）101 年度偵字第8778、10272 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、劉福財於民國96年間，因過失致死案件，經臺灣桃園地方法院以96年度桃交簡字第3486號判決判處有期徒刑3 月，減為有期徒刑1 月15日確定，於97年4 月15日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，意圖為自己不法所有，分別為下列竊盜行為：

（一）於101 年1 月10日中午12時50分許，進入新北市○○區○○路00號工廠內，徒手竊取郭再添所有，掛於牆壁之外套內之新臺幣（下同）14,400元得逞。

（二）於101 年2 月1 日中午12時許，進入楊雲龍所經營並居住其內之新北市○○區○○路00○000 號3 樓工廠內，徒手竊取楊雲龍所有，置於辦公室抽屜內之60,000元得手，並於離去時，接續徒手竊取停放於該工廠外為外籍勞工CANCINO MANDY MALAREG所有之腳踏車1臺（價值約5,000元）後逃逸，隨後並將該腳踏車棄置於新樹路67巷口。嗣經警調閱監視器畫面後，始循線查悉上情。

二、案經郭再添及楊雲龍訴由新北市政府警察局新莊分局移請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。其中第2 項之「擬制同意」，因與同條第1 項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院99年度台上字第4817號裁判意旨參照）。本判決下列認定事實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均未主張排除前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關聯性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實，業據被告劉福財於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱，核與證人即被害人郭再添於警詢中之指訴、證人即被害人楊雲龍於警詢中之指述及偵查中之具結證述、證人黃建偉及黃信傑於警詢中之指述相符，並有贓物認領保管單1 紙、現場照片6 幀、監視器錄影畫面翻拍照片24幀及查獲照片5 幀附卷可稽，足以佐證被告自白與事實相符，堪以採信。雖辯護人辯稱就事實欄一（二）部分，被告係到二樓行竊該工廠二樓僅係辦公室，非有人居住之處所等語，惟被告係至三樓行竊之事實，業據證人即告訴人楊雲龍於警詢證述被告係至該址三樓辦公室趁無人於辦公室內打開伊辦公桌抽屜竊取現金六萬元等語明確，並經本院再次以電話確認該址二樓是外勞居住，三樓係遭竊之辦公室，二樓三樓之間並無大門隔離等情無訛，並經告訴人提供現場照片示明，有本院公務電話查詢紀錄表及照片在卷可參，依被告係臨時起意行竊，與該址亦無地緣關係，則被告一時行竊之記憶尚無較每日在該址活動之告訴人為真之可能，本案事證已臻明確，被告聲請傳喚證人楊雲龍，核無必要，被告犯行均洵堪認定，應依法論科。

二、核被告劉福財就事實欄一（一）所為，係犯刑法第320 條第1 項之普通竊盜罪；至被告就事實欄一（二）所為部分，經查，新北市○○區○○路00○000 號3 樓係工廠兼住家，告訴人楊雲龍平日即居住其內等情，業據告訴人楊雲龍陳明在卷（見101 年度偵字第8778號卷第8 頁，原審101 年度簡字第4239號卷第10頁），堪認上開工廠於被告行竊時係有人居住之建築物，是核被告此部分所為，係犯刑法第321條第1項第1款之侵入有人居住建築物竊盜罪，檢察官聲請簡易判決處刑意旨認被告此部分係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪，容有未洽，惟因起訴之基本社會事實同一，且經本院當庭告知被告涉犯此部分罪名，爰依法變更起訴法條。又被告於事實欄一（二）所載之時、地，接連竊取楊雲龍所有之現金60,000元及CANCINO MANDY MALAREG所有之腳踏車1臺，其所竊取者，雖屬兩人之財物，但客觀上非被告所能知悉，且被告於原審審理中亦供承其並不知道腳踏車與屋內現金非同一人所有等語（見原審101年11月5日審判筆錄第3頁），被告復係於密切接近之時地實施上開竊盜行為，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，堪認被告係基於同一竊盜犯意接續為之，應論以接續犯之一罪（最高法院86 年臺上字第3295號判例意旨參照）。再被告就事實欄一（一）、（二）所為，在時間及地點上均可明白區辨，足認其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告曾受有犯罪事實欄所載有期徒刑之執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再先後犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

三、原審認被告所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：按併合處罰之數罪本屬各自獨立之罪，其罪責分別存在，僅係處罰上發生合併之關係，倘併罰數罪之宣告刑，其中得易刑處分者與不得易刑處分者併合處罰結果，而不得易刑，造成被告之不利益，有違限制刑罰加重之恤刑目的，102 年1 月23日修正公布施行刑法第50條第1 項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」，第2 項規定：「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，故裁判確定前犯數罪，而有修正後刑法第50條第1 項但書之情形，除被告於判決確定後請求檢察官聲請定應執行刑者外，不適用併合處罰之規定，賦予被告選擇權，以符合其實際受刑利益。從而修正後刑法第50條之規定，自較修正前之規定為有利於被告（最高法院102 年度台抗字第108 號裁定意旨參照）。查被告所犯竊盜罪部分，原審量處有期徒刑3 月，屬得易科罰金之罪，而被告所犯侵入有人居住建築物竊盜罪部分，量處有期徒刑7 月，為不得易科罰金之罪，依修正後刑法第50條規定，應經被告請求檢察官聲請定應執行之刑，始得為之，原審未及比較適用修正後刑法第50條規定，逕依刑法第51條第5 款規定而定應執行刑，自有未合。被告提起上訴，其辯護人辯稱就事實欄一（二）部分，該工廠二樓僅係辦公室，非有人居住之處所，指摘原判決不當云云，雖無理由，惟原判決既有前揭可議之處，仍應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告前有多次竊盜前科，素行非佳，且正值壯年，卻不思以正途獲取財物，竟擅行竊取他人物品，破壞社會秩序，所為實不足取，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，並參酌其智識程度、生活狀況、犯罪動機、目的、手段、竊取財物價值及所生危害程度，及已與被害人楊雲龍成立和解並賠償損害，及嗣於102 年3 月20日與被害人郭再添達成和解，有和解書2 份附卷可憑等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資儆懲。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段、第300條，刑法第320條第1項、第321條第1項第1款、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。

意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。

前二項之未遂犯罰之。 中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。