臺灣高等法院102年度上易字第747號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　102年度上易字第747號

上訴人

即被告

邱智群

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院101 年度易字第3369號，中華民國102 年2 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署【改制前臺灣板橋地方法院檢察署】101 年度偵字第11024 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、邱智群於民國96年間因詐欺案件，經臺灣新北地方法院98年度簡字第113 號判處有期徒刑3 月確定，又於97年間因妨害自由案件，經本院98年度上訴字第3084號判處有期徒刑6 月確定，經本院100 年度聲字第1547號就前開二罪定應執行有期徒刑7 月，於100 年8 月30日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列第三級毒品，非經許可不得持有，為供己施用，於101 年4 月間，在不詳之處所，以不詳之金額，向姓名年籍不詳之人購得愷他命共21包（驗餘淨重152.4159公克，純質淨重133.4705公克）而非法持有之。嗣於101 年4 月22日15時50分許，為警在新北市○○區○○○街00號4 樓居處查獲，扣得上開愷他命21包，而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局三峽分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本案所引用非供述證據，檢察官、被告均無爭執證據能力，而該證據之取得並無不法，復經本院踐行調查程序，自有證據能力。

二、訊據上訴人即被告邱智群對於前揭時、地持有愷他命純質淨重20公克以上之事實坦承不諱（原審卷第42頁背面、第44頁背面、本院卷第28頁），而被告於101 年4 月22日為警在其新北市○○區○○○街00號4 樓居處查獲米白色、白色結晶共21包，經檢驗結果：1.米白色結晶19袋，實稱毛重156.2370公克（含19袋2 標籤），淨重151.2570公克，取樣0.1400公克，餘重151.1170公克，檢出Ketamine成分，純度為87.4% ，純質淨重132.1986公克。2.白色結晶2 袋，實稱毛重1.7360公克（含2 袋），淨重1.3360公克，取樣0.0371公克，餘重1.2989公克，驗出Ketamine成分，純度為95.2% ，純質淨重1.2719公克。有被告自願受搜索同意書、新北市政府警察局三峽分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書各1 份在卷可稽（偵查卷第14-17 頁、第37-38 頁）。被告任意性自白與事實相符，其持有純質淨重逾20公克愷他命犯行事證明確，可以確定。

三、按愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所明定列管之第三級毒品，被告持有愷他命純質淨重為133.4705公克，已達同條例第11條第5 項所定純質淨重20公克以上。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。被告有如事實欄所載前案科刑及執行情形，有本院前案紀錄表可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

四、原審認被告犯行明確，而予論罪科刑，固非無見。惟被告於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上刑之罪，原審漏未論以累犯，即有未合。被告上訴指摘原判決量刑過重云云。惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法。而毒品危害防制條例98年5 月20日修正，既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別論處，乃係以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。被告持有愷他命純質淨重高達133.4705公克，顯逾法定最低數量20公克甚多，原審斟酌上情並參酌刑法第57條各款所列情狀，所為量刑，並無不合。被告以原判決量刑過重，提起上訴，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷，另為適法之判決。爰審酌被告持有上開毒品數量高達21包，純質淨重高達133.4705公克，可能滋生其他犯罪行為，具高度危險性，兼衡被告為23歲之成年人，有多次犯罪前科，品行不佳，國中畢業之智識程度，及供稱為供己施用而持有之犯罪動機、目的、手段，犯後坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑11月，以資懲儆。又本案雖係被告上訴，惟原判決既因適用法條不當而撤銷，本院就被告所為之判決雖較原判決為重，並無刑事訴訟法第370 條不利益變更禁止原則適用，附此敘明。

五、沒收：扣案愷他命21包（驗餘淨重152.4159公克，純質淨重133.4705公克），為被告犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪所查獲之違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收；扣案用以盛裝上開愷他命之包裝袋21個，於鑑定時既可與愷他命分別秤重，足證可與愷他命析離，且係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於持有、攜帶，並為被告供犯罪所用之物，業據被告供陳在卷，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定，併均予宣告沒收。至於因鑑驗所耗損部分，既已滅失，自毋庸為沒收之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第11條第5 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第38條第1 項第1 款、第2 款，判決如主文。

本案經檢察官劉異海到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第11條：持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。