臺灣高等法院102年度上訴字第105號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　102年度上訴字第105號

上訴人

即被告

徐維恩

選任辯護人

廖威淵 律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院101年度訴字第842號，中華民國101年12月10日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第16440號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、徐維恩基於意圖營利及販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國101年5月21日下午4時14分許，以其所有門號0000000000號之行動電話與林家豪持用之0000000000號行動電話聯絡交易甲基安非他命事宜後，於同日下午5時3分許，在桃園縣八德市華勛社區地址不詳之某住宅內，以新臺幣（下同）10,000元之價格，販賣毛重約4公克之甲基安非他命予林家豪。嗣因林家豪持用之上開行動電話門號為警依法實施通訊監察，而為警查悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局八德分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。經查，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，惟業經被告徐維恩、辯護人及檢察官於本院審理期日均表示無意見而不予爭執，且迄至本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸上開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認上述證據資料均例外有證據能力。

貳、實體部分

一、上揭犯罪事實，業據被告徐維恩於原審及本院中坦承不諱（見原審卷第67頁反面、本院卷第23頁反面），核與證人林家豪於警詢及偵查中證稱：有於101年5月21日向被告購買第二級毒品甲基安非他命，通訊監察譯文中所稱之「便當」即是指安非他命毒品等語（見偵查卷第20頁反面、第62頁反面），及於原審審理中證稱：101年5月21日與被告在華勛社區附近碰面，被告交付4克之安非他命，伊給被告1萬元等語（見原審卷第69頁正反面）大致相符，該等情節亦有卷附之通訊監察譯文內容（見偵察卷第12頁）足資佐證，是被告上開自白應與事實相符，而可採信。雖證人林家豪於101年8月15日警詢及101年7月25日偵查中證稱：與被告約在松雨汽車旅館，以25,000元向被告購買10公克之安非他命云云，惟證人林家豪於101年7月25日警詢第一次受訊時係證稱：與被告約在中壢市亞運保齡球館附近，以25,000元向被告購買10公克之安非他命云云（見偵查卷第20頁反面），前後所述歧異，真實性已有可疑，且經原審質問證人林家豪何以於原審與警詢、偵查時所述不同，證人林家豪證稱：當時在華勛社區客戶住處從事裝潢工作，故在該處與被告交易，詳細地址不清楚，之前證稱在松雨汽車旅館以25,000元購買10公克安非他命係記錯，因為當時被抓害怕，一時忘記，事後才想起來等語明確（見原審卷第70頁），自可認證人林家豪於原審證述情節應較為可信。又被告於原審審理中自承售予證人林家豪之甲基安非他命係以8,000元購得，一時貪念才會犯法等語（見原審卷第73頁反面），顯見被告係基於營利之意圖而販賣甲基安非他命甚明，故本件被告販賣第二級毒品犯行事證明確，應依法論科。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，查被告就上開犯行，於偵查及審判中均自白，自應依該規定減輕其刑。又公訴人雖認被告一時貪念販毒予友人，情堪憫恕，請求依刑法第59條減刑後量處有期徒刑2年，惟按刑法第59條所規定「犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，係指犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由（最高法院28年度上字第1064號、38年度台上字第16號、45年度台上字第1165號、51年度台上字第899號判例意旨參照），查被告於本案之犯罪情狀並未存有特殊之原因與環境而在客觀上足以引起一般同情，難認有顯可憫恕而科最低度刑仍嫌過重之情事，況被告已適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，衡情亦無「情輕法重」之憾，故本院認無刑法第59條適用之餘地。原審適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，審酌被告不思以正當工作換取報酬，且無視於毒品氾濫對國人身心與社會風氣、治安之極大負面影響，竟販賣第二級毒品，犯罪情節非輕，兼衡其犯罪動機、目的、手段、學歷為國中肄業之智識程度，及其前無犯罪前科，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚佳，且犯後始終坦承犯行，態度良好，顯見已知所悔悟等一切情狀，量處有期徒刑3年6月，並說明被告係以其所有而未扣案之行動電話及0000000000號門號晶片卡聯絡本件販賣毒品事宜，業據被告供承無訛，有通訊監察譯文及上開門號之申登人資料附卷可稽（見偵查卷第11頁至第12頁，原審卷第55頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；另被告業已收取本件販賣毒品之10,000元所得，亦據證人林家豪證述及被告供承在卷，雖未扣案，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；而扣案之夾鏈袋1包，係被告友人所寄放，與本件販賣毒品無涉，業據被告供承在卷，且扣案之毛重1.6公克第三級毒品愷他命、施用愷他命所用之器具2組，均與本案無關，則均不為沒收之諭知，經核認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨以其無前科，素行良好，母親罹癌，尚有奶奶與一歲女兒待其扶養，請從輕量刑云云。按量刑之輕重，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。經查，被告自白上開犯行，業經原審依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，且原審已就被告犯罪之各種情狀妥為斟酌，並於法定刑範圍內量刑，尚難指有何違法或不當之處，是被告徒執前詞指摘原審量刑過重云云，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前5項之未遂犯罰之。