臺灣高等法院102年度上訴字第1098號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上訴字第1098號

上訴人

即被告

陳世德

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院102年度審訴字第42號，中華民國102年3月22日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101 年度毒偵字第4368號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

陳世德前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院90年度毒聲字第1127號裁定送觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，繼經同法院90年度毒聲字第1366號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於91年2 月26日停止戒治釋放出所，所餘戒治期間付保護管束，迄於91年6 月19日期滿執行完畢，該案並經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第340 號為不起訴處分確定；復於上開強制戒治執行完畢後5 年內之94年間，因施用第一級、第二級毒品等案件，經原審法院94年度訴字第1221號判決各判處有期徒刑7 月、3 月，應執行有期徒刑9 月確定（編號①）；續因竊盜案件，經原審法院95年度易字第587 號判決判處有期徒刑11月確定（編號②）；復因強盜案件，經原審法院94年度訴字第2093號判決判處有期徒刑4 年6 月確定（編號③），上開編號①、②所處之罪刑，嗣經原審法院依中華民國九十六年罪犯減刑條例裁定減刑後，並與上開編號③所處之罪刑合併定應執行刑為有期徒刑5 年確定，於95年2 月15日（原審誤為95年3 月3 日）入監執行，於98年11月18日假釋出監付保護管束，迄於99年8 月13日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而視為執行完畢。詎猶不知悔改並戒除毒癮，竟基於施用第一級毒品之犯意，於101 年10月8 日上午6 時許，在其前位於桃園縣桃園市○○路0 段00號4樓之居處內，將第一級毒品海洛因摻水稀釋後以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於同日下午3 時50分許，在桃園縣桃園市○○街000 號前，因違規停車遭警員盤查，經徵得其同意搜索後，當場在其車內扣得其所有供己施用之第一級毒品海洛因1 包（含包裝袋驗前毛重0.48公克，取樣0.015公克鑑定用罄，驗餘毛重0.465 公克），且經採集其尿液檢體送驗，鑑驗結果呈嗎啡陽性反應，而查悉上情。

案經桃園縣政府警察局刑事警察大隊報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

程序事項：

㈠上訴人即被告陳世德之戶籍設於桃園縣桃園市○○路0 段00○0 號11樓，此雖有個人基本資料查詢結果在卷可參（本院卷第31頁），惟被告於原審陳稱其未住在上開戶籍址，而本院審理傳票經送達被告上開戶籍址，亦均以查無此人退回等情，有原審準備程序筆錄、本院送達證書及公文封在卷可參（原審卷第30頁、本院卷第19、19-1、26、26-1頁），足徵被告並未住在上址。是原審判決，雖於102 年3 月28日送達上址，並由上址大廈管理委員會收受（參原審卷第42頁送達證書），惟因被告實際未住該址，該址之送達難謂合法。從而，難以送達該址之日起算被告上訴期間，應以送達至被告於原審陳報之居所即桃園縣桃園市○○街00號起算本件上訴期間。查被告於102 年4月10日提起本件上訴，而原審判決於102 年3 月29日寄存送達於被告上開北興街居所，是本件被告上訴並未逾期，先予陳明。

㈡被告雖經合法傳喚未到庭，然其於原審就本判決下列認定事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳述（含書面供述），並不爭執其證據能力，檢察官於本院準備程序亦表示無意見，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5規定，自均得作為證據。至非供述證據部分，檢察官、被告亦均未曾爭執證據能力，且均查無違反法定程序取得之情形，自亦有證據能力。

實體事項：

㈠上揭犯罪事實，迭據被告於警詢、偵訊及原審坦認不諱，並有桃園縣政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告、桃園縣政府警察局保安警察隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案物品照片，以及扣案之黃色粉末1 包可資佐證。又上開黃色粉末1 包（含包裝袋驗前毛重0.48公克，取樣0.015 公克鑑定用罄，驗餘毛重0.465 公克），經送中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心鑑定，鑑驗結果確含第一級毒品海洛因成分，亦有該藥物檢測中心出具之毒品檢體檢驗報告附卷可稽，足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。

㈡毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7 次刑事庭會議決定參照）。查被告前因施用毒品案件，經依犯罪事實欄所載之裁定送觀察、勒戒、強制戒治，嗣經停止戒治釋放出所，所餘戒治期間付保護管束，迄於91年6 月19日期滿執行完畢，該案並經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第340 號為不起訴處分確定；復於上開強制戒治執行完畢後5 年內之94年間，因施用第一級、第二級毒品等案件，經原審法院94年度訴字第1221號判決判處徒刑確定等情，有本院被告前案紀錄表在卷可徵。本案被告前經觀察、勒戒及強制戒治程序後，於5 年內已再犯施用毒品罪，且經依法追訴處罰，本案施用毒品之時間，固在其初犯經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放5 年以後，惟已不合於「5 年後再犯」之規定，係3 犯以上，檢察官予以起訴，即無不合。

㈢核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告施用第一級毒品前、後，持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如犯罪事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，此有本院被告前案紀錄表存卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈣原審認被告上開犯行罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1 項，且說明被告符合刑法第47條第1 項累犯之規定，應加重其刑。並審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行，本應徹底戒除毒癮，詎未能自新、戒斷毒癮，竟仍再施用第一級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，本不宜寬縱，惟念其犯後始終坦承犯行，尚具悔意，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況及素行等一切情狀，量處有期徒刑8 月。復說明扣案之海洛因1 包（含包裝袋驗前毛重0.48公克，取樣0.015 公克鑑定用罄，驗餘毛重0.465公克），除鑑驗耗損部分，因已滅失外，餘應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬；至於包裝袋部分，因依現行檢驗方式無法將內含之毒品完全分離，應視同毒品同依前述規定併宣告沒收銷燬。認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴主張量刑過重，惟查原審判決關於刑之量定，已有前述之審酌及考量，既未逾越法律所規定之範圍，且亦無失衡，違背比例原則之情形，被告上訴指摘原審量刑過重，並無理由，應予駁回。

按被告為接受文書之送達，應將其住所、居所或事務所向法院或檢察官陳明。如在法院所在地無住所、居所或事務所者，應陳明以在該地有住所、居所或事務所之人為送達代收人。又被告經合法傳喚，無正當理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第55條第1 項、第371 條定有明文。查被告不服原審法院判決，於102 年4 月10日向原審法院提起上訴，其上訴狀記載之住所為「桃園縣桃園市○○街00號5 樓之1 」，有該上訴狀在卷可稽（本院卷第8 頁），此後被告並未以言詞或具狀陳明其住所變更，足徵上址為被告向法院所陳明接受文書送達之居所。經本院依上址送達102 年6 月20日之審理傳票，送達人於同年5 月22日因不獲會晤應受送達人（即被告），亦無受領之同居人或受僱人，乃將該文書（審判期日之傳票）寄存於景福派出所，並作送達通知書2 份，分別黏貼於應受送達人之門首、信箱或其他適當位置，以為送達，復有郵務送達證書附卷可證（本院卷第29頁），自已合法送達（最高法院90年度台非字第133 號判決亦同此意旨）。被告於審判期日無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官覃正祥到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法 官 王國棟